(二)农地资源保护与个人行使土地承包经营权的自由
国以民为本,民以食为天,食以农为源,农以地为根。农地保护与国家粮食安全密切相关,中国作为人口大国必须从国家安全高度重视粮食问题。但农地保护的意义绝非限于此,禁止农地掠夺性开发也是对盲目建设、粗放用地的约束,国家通过控制土地“闸门”可以防止经济过热,克服粗放型增长方式,所以农地保护实质上也是对国家经济安全的保护。同时,农地资源作为地球生命支配系统的基本组成单元,除具有生产粮食、蔬菜、水果、木材等农产品的生产功能外,还具有诸如调节气候、净化环境、营养物质贮存与循环、维持生物多样性等不可替代的生态功能。虽说农民作为土地承包经营权权利主体,享有流转权利的自由,但在如此重大的公共利益面前,我国法律斩钉截铁地选择了保护公共利益—农地资源。显然,在这对公共利益与个人利益冲突中做出选择并非难事,以限制农民私权自由来保护稀缺、不可再生的农地资源似乎也无可厚非,但如何适度限制却值得探究。
《物权法》的沉默似乎是对其前法的肯定,《农村土地承包法》第33条规定:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途:……(四)受让方须有农业经营能力……”,即法律通过限制受让主体资格及土地用途来保护农地资源。然而,究竟何谓“农业经营能力”,何谓“农业用途”?现行法律规范对此仅有原则性规定,而对具体的评判标准和违反标准之后的法律后果则付之阙如,因而有必要予以探讨。
限制受让主体资格,规定“受让方须有农业经营能力”,目的在于防止无意或无能力从事农业耕作的人利用土地流转手段炒卖渔利,该立法初衷值得肯定,但仍有几点需要追问。一是“农业经营能力”标准何在?我国法律尚未涉及。有学者参考日本《农地法》后认为:“在具体设计自然人的农业经营能力评判标准时应着重从‘长期在承租土地上进行耕作经营’和‘具备利用承租土地的条件’两方面入手。”[15]但农业经营不等于亲自耕作,即使某受让人从未在承租土地上进行耕作,没有耕作经营所需的设施设备,甚至毫无农业生产知识与经验,他仍然可以委托或雇佣他人耕作。二是保证受让人具有农业经营能力是否即保护了农地资源?具备农业经营能力的受让人并不一定必然用心经营土地,他们也有可能利用这一优势参与流转,将受让的土地再次流转并从中渔利。而不具备农业经营能力的人却有可能通过投资、代理、信托等方式从事农业经营、充分发挥土地效益。三是受让人不具有农业经营能力的法律后果如何?法律对此仍未言明。但《农村土地承包法》第33条用语中既有“应当”二字,当为强制性条款,而违反法律强制性规定的民事行为亦当无效。如此看来,倘若受让人不具有农业经营能力,那么土地承包经营权流转合同归于无效。由此,法律对受让主体资格毫无标准、可有可无的限制却有可能使一份合理、合法利用农地资源的承包经营权流转合同自始无效!农民只能选择具有农业经营能力的对象流转土地承包经营权,而对农民处分权利自由的牺牲并非公共利益—农地资源保护所必需时,归还这种自由就应被立法者考虑。因此我们建议取消受让方资格的限制,因为仅要求“不得改变土地的农业用途”已足以实现立法者保护农地资源的初衷。