通过以上分析,可以看出我国民法学界对侵权责任构成的理论研究,经历了一个从最初的孤立研究过错侵权损害赔偿责任(在观念上将其视为“一般侵权责任”)的构成要件问题,逐步延伸到了对归责问题与抗辩问题的研究,最终形成了现在的平行研究归责原则、构成要件、抗辩事由的分析框架。在分析路径上,迄今为止均采从归责原则到构成要件再到抗辩事由的逻辑路径,即从主观的评价标准到客观的事实构成的逻辑路径。这种分析框架与分析路径在王利明教授于2004年7月出版的《侵权行为法研究(上册)》中展现得格外明显。[23]
(二)对现有分析框架和逻辑路径的简要评价
我国侵权行为法学对侵权责任构成的已有分析研究,既有不足,也有贡献。
1.不足之处
(1)对包括过失责任、无过失责任、衡平责任在内的侵权责任构成的一般因素的理论研究还不够成熟,对“侵权责任构成”的分析研究,还停留于把过错侵权责任视为一般侵权责任,把过错侵权责任构成条件视为侵权责任一般构成条件的水准上。台湾地区学者甚至固守法条,将过错侵权责任进一步区分为过失侵权责任、故意侵权责任与推定的过失侵权责任,并按此区分分别分析研究该三种过错侵权责任各自的构成条件。二者都没有把主观归责依据的存在与抗辩事由的不存在看作侵权责任的构成要件,并在把握侵权责任客观构成条件、主观归责依据和抗辩事由三者有机联系的基础上建立起对包括过错责任、无过错责任(危险责任)、公平责任(衡平责任)在内的各种侵权责任之构成都有适用价值的,可总揽过错责任、无过错责任(危险责任)、公平责任(衡平责任)等各种侵权责任构成要件的分析框架。
(2)其由归责原则到构成条件的分析路径是一种由主观到客观的分析路径,有违人的认识规律和客观事实决定主观价值判断的唯物主义观点。就认识论而言,即分析问题、认识问题和解决问题的客观规律而言,需要遵循从客观到主观的逻辑路径。因为“客观”系事实问题,“主观”系价值问题,主观的价值判断总是以一定的客观事实为基础、针对一定的客观事实做出的,没有客观事实的存在,也就无主观的价值判断。奇怪的是,从我国民国时期的学者到当今中国海峡两岸的学者,在分析过失侵权责任的构成要件时,又都采从客观到主观的逻辑路径,所不同的仅在于大陆学者的分析以《民法通则》第106条第2款的规定为依据,而台湾地区学者的分析则以我国民国时期制定的民法典第184条第1项前段的规定为依据。台湾地区学者王泽鉴先生甚至论证了这种由客观到主观的分析路径在审判实务上的价值。他说:“此在法律适用上请求权基础的检查具有实益。倘认定某种特定行为不符合(客观)构成要件时,即无须再检讨其违法性或故意过失。例如甲问路于乙,乙误告方向,致甲耗费车资,徒劳往返时,乙并未侵害甲的权利,(客观)构成要件既不具备,不生违法性或故意的问题。”[24]发生这种奇怪现象的原
因在于自由资本主义时期形成的“承担侵权责任的原因不在于受害人客观上受有损害而在于加害人主观上有过失”,以及由此而形成的归责原则决定侵权责任构成的思想观念。个人认为,前人的这一观点和今人的这一观念,都是应当否定的。任何损害赔偿责任的承担(当然包括侵权损害赔偿责任的承担)都要以造成他人损害的事实为基础,没有这个事实基础,行为人的行为纵有过失,也无损害赔偿责任可言。例如驾车撞红灯几乎撞到穿越公路斑马线的行人,但是结果并未撞到行人,行人只是受了一点惊吓而毫发无损,难道也要按伤害赔偿行人吗?侵权行为法上的“归责”问题,所要解决的问题,其实就是为实现损害后果的公平分配而扬弃古代的结果责任,在加害事实存在或者说加害行为成立的基础上,再为损害后果的移转(即由受害人移转给加害人)确立合理依据或评价标准的问题。这种作法与法律行为制度或合同制度为已成立的法律行为(包括合同)确立其有效、无效、可撤销、效力待定的依据或者说评价标准完全一样。因此,在归责依据已经多元化的现代侵权行为法中,无论其确定的归责依据是过错、危险、利益衡平,都不具有法律原则的地位,其在民法上的地位顶多相当于《民法通则》为民事行为规定的有效条件,或者相当于《民法通则》或《合同法》为民事行为或合同规定的无效、可撤销、效力待定的原因。如果要说在侵权行为法上有什么归责原则的话,那么公平原则是其唯一的归责原则,而过错、危险、利益衡平都不过是在公平原则指导下确定的符合公平原则要求的归责依据。[25]