基于损害后果分配的基本法律政策,侵权损害赔偿责任的构成问题,也就像刑法中的犯罪构成问题一样,在侵权行为法中具有举足轻重的地位。
侵权行为法有关侵权责任构成的规定,从不同角度观察,是作为不同的法律手段而被社会、侵权诉讼当事人加以运用的。从社会角度观察,它是损害后果是由受害人自担或是转由他人承担的分配标准;从侵权诉讼的原告(受害人)角度观察,它之具备是受害人损害赔偿请求权发生的基础;从侵权诉讼之被告角度观察,它之不具备又是被告赖以对抗原告诉讼请求的抗辩理由。这些不同运用综合起来,也就使得侵权损害赔偿责任构成问题具有了以下意义(价值):(1)侵权损害赔偿责任之构成条件作为损害后果的分配标准,具有实现损害后果分配正义的价值。(2)侵权损害赔偿责任之构成作为原告损害赔偿请求权的基础,具有保护权利和避免滥诉、实现侵权行为法效益的价值。(3)侵权损害赔偿责任之不构成作为被告的抗辩理由,具有维护社会一般人活动自由的价值。
二、侵权责任构成理论现有分析框架及逻辑路径述评
(一)现有理论的分析框架和逻辑路径
1.我国民国时期的学者和当今台湾地区学者的分析框架与逻辑路径
我国民国时期的学者到当今台湾地区学者对“侵权责任构成”的理论分析框架,既有相同之处,也有变化、发展。相同之处在于:(1)都以我国民国时期制定的民法典(现我国台湾地区《民法典》)第184条的规定为其分析的立法依据;[9](2)都在“通常侵权行为”或“一般侵权行为”,即过错侵权行为范围内,探讨侵权行为构成要件问题。对其变化、发展,我想以初版时间不同的四本书来说明。第一本书是戴修瓒先生所著《民法债编总论》。[10]该书第二章“债的发生根据”之第十节为“侵权行为”。该节之第二款为“通常侵权行为之概念及要件”,从“客观的要件”到“主观的要件”对侵权行为的构成问题进行了理论阐述。对我国民国时期制定的民法典第184条对过错侵权责任所作的区分,仅于“主观的要件”之“意思责任(故意过失)”项下有如下简要的说明:“侵权行为之成立,原则上常以须有故意或过失为要件。(一百八十四条一项)其出于故意,抑或过失,原则上固无差异。但法律有仅于故意,始认成立侵权行为者。如故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者是也。(一百八十四条一项后段)”。“故意过失之存在,为侵权行为之成立要件,故除有特别规定之外,原则上应由主张侵权行为成立之人即原告,负举证之责。但侵权行为人,违反保护他人之法律者,推定其有过失(一百八十四条二项)。”[11]对与侵权责任构成要件密切相关的归责依据问题,该书还没有将其上升到侵权行为指导原则的高度来看待,未见“归责原则”这一概念,仅于“侵权行为”一节第一款“总说”中,以“过失主义与结果责任主义”为题,对过失责任与结果责任(又称“原因责任”)做了简要说明。第二本书是史尚宽先生所著《债法总论》。[12]
该书较之于戴修瓒的《民法债编总论》,在分析框架上没有什么变化,只是对相关问题的论述更为深入、细致。第三本书是孙森焱先生所著《民法债编总论》。[13]较之前两本书,该书在侵权责任构成之理论研究上,出现了以下两点变化:(1)建立起了以我国台湾地区民法典第184条为依据的分别分析研究“过失侵害权利的侵权责任”、“故意违反善良风俗加损害于他人的侵权责任”、“违反保护他人之法律的侵权责任”三种不同侵权责任的构成要件的框架。该书本论第二章第六节第二款之标题为“通常侵权行为”。该款在其“总说”中直接以我国台湾地区民法典第184条为根据,区分了“侵害权利”、“违反善良风俗之故意加害”、“违反保护他人之法律”三种不同情形,然后分别研讨了此三种不同情形下的侵权责任构成条件问题。[14](2)出现了“侵权行为制度的指导原则”、“过失责任原则”、“无过失责任原则”、“公平责任”等概念,并做了一定程度的研讨。在该书“侵权行为”一节(本论第二章第六节)之第一款“总说”中探讨了与本文研究相关的两个问题:一是“侵权行为制度的指导原则”,二是“过失责任与无过失责任”。在前一个问题中,作者表达了这样一种看法:近代私法以个人主义为指导原则,故力求将侵权行为制度对个人自由构成的限制降到最小限度。“若法律之指导原则不单纯以保障个人自由为其最高理想,而以增进社会生活之全体福利为目标,则侵权行为制度应以公平分担社会生活所生损害为其趣旨。”[15]在后一个问题中,作者使用了“无过失责任原则”概念,并探讨了此原则的适用范围及理论根据。