在系统理论的发展历程中,经历了从封闭系统论到开放系统论的变迁。传统的封闭系统理论认为系统是以内在稳定的方式来维持自己,并且在达致平衡状态之后就不会变化,这样的系统不与其环境保有交换关系。这一模式把注意力集中于系统内部,而基本上不关注系统与其外部的关系。包括哈贝马斯在内的一些学者都是从这个意义上对卢曼的理论进行批判的。但是在现实当中,这种封闭系统理论由于不能有效地解释系统的存在及运作的实际状态,已经被开放系统理论所取代。开放系统理论强调了系统与环境之间互动的重要性,这一理论的代表人物,美国科学家冯·贝塔朗菲提出,从系统的真实性质和定义来看,系统并不是、也不可能是封闭的,比如说一个生命有机体,处于连续不断的流入与流出之中,在其组分的不断构成与破坏中维持自己。因此,对于这一类系统来说,不能用传统的“平衡”状态加以描述,而应该使用“稳态”(stable state)的概念。系统是向环境开放的,系统可以籍由与其环境的交换过程发展出一种动力,并且能按当时条件而变化其状态,同时又不需随着每次环境条件的改变,而马上完全改变系统的结构。[10]
这一理论上的革新对卢曼产生的影响是不可低估的。在这一范式的启发下,他把系统与环境的区分作为其理论的“主导区分”,他明确指出:“环境这一概念并不仅仅指存在于所研究的系统之外的事物,这不是一个区分‘这里’和‘其他地方’的问题。这一主题的新颖之处毋宁在于:一个系统的结构和过程只有在与环境的关联中才有可能存在,而且只有在这样的关联中加以考虑才有可能被理解。……甚至我们可以说一个系统就是它与它的环境之间的关联,或者说系统就是系统与环境之间的差异。”[11]这意味着,研究社会中的系统,绝不能仅仅关注系统本身,也即不能只关注系统内部的运作与结构,新的研究范式要求我们要将注意力转移到系统与其环境的关系上来。对于法律而言,自然也应当在系统/环境这一主导区分的指引下,充分认识法律与其环境的关系。
这种研究取向贯穿于其理论发展的不同时期。一般而言,卢曼的理论建构可以分为两个阶段:从20世纪70年代初期到80年代初期的前期建构阶段和从80年代中期到90年代中期的后期发展阶段。[12]在其理论建构初期,卢曼首先通过对古典法社会学理论和当代法社会学理论中若干问题的反思,确立起“复杂性”这一研究起点,他从“法律作为社会系统的结构”这一基本观念出发,从静态和动态两方面阐述了他对于法律与社会之间的关系的见解。在静态方面,从时间、事物以及社会三个维度分析预期对于社会秩序的形成所具有的重要意义,进而得出法律就是“规范性行为预期的一致的一般化”这一洞见。在动态方面,则提供了一种与其社会演化观和社会分化理论结合在一起的法律演化的三阶段论。而他在后期所提出的法律自创生理论,也是试图通过对这一产生于认知生物学领域的理论的抽象化及一般化,将其应用于对社会系统及其各个功能次系统的分析当中,并基于这一理论,围绕法律系统与社会系统的一般关系和法律系统与其他社会次系统之间的关系两个方面,重新阐释法律与社会的关系。也正因为如此,他才在1994年出版的代表性著作《社会的法》一书中明确宣称:“本书的主题是法律系统与社会系统之间的关系。”[13]
因此,可以说,卢曼法律理论的根本诉求,仍然是回应于法社会学的核心问题,即法律与社会的关系。尽管他对这一关系的描述在各个时期有所不同,但是这并不影响该问题在他法律理论中的基础性地位。因此,尽管卢曼尝试从内部视角对法律系统的内部运作进行观察,我们也不能说卢曼就是一个法律实证主义者,从总体上看,他对于法律系统内部运作机制及其封闭性的阐述,仍然只是他对于重新建构一种法律与社会之关系的理论努力的一部分。他汲取了法律实证主义对于法律内部问题的关注,认识到在现代社会中法律不再能够从道德、宗教等方面获取其合法性,而必须求诸于法律自身,但是他并不仅仅满足于这种对于法律的自治或者封闭的叙述,因为他的理论体系决定了法律必须被放置到全社会系统中来加以认识,而不可能仅仅局限于法律之内。也就是说,这一理论仍然需要从法律与社会的关系这一维度来理解,才能够洞见到其真正的意义。也正因为如此,我们有理由认为:“(卢曼的)法律自创生理论,如果沿着其自身基本前提的方向发展的话,将可以充分地回答那些批评:有可能要求其避免法律的其它传统的或当代的理论的实证主义的或自我反身性的谬误。”[14]因而,我们不能说卢曼是一个典型的或者非典型的法律实证主义者,他消解了法律实证主义者在法律与非法律之间所划定的不可逾越的界限,而将法律与社会紧密联系在一起。