三、激情犯的立法问题

　　（一）立法模式

　　大陆法系与英美法系关于激情犯的立法模式，大致可以分为两种：法典式与单行法式。

　　采用法典式立法模式的国家，既有属于大陆法系的国家，如德国、瑞士联邦、奥地利，也有属于英美法系的国家与地区，如加拿大、西澳大利亚。法典式立法模式，又可分为两种情形，其一是具体规定式（在属于大陆法系的国家，这也可以被称为分则规定式），即在关于故意杀人罪的法条内增加一款，或在该条之后，增加一条，就激情犯具体做出规定，前者如《印度刑罚典》第300条的规定与《美国模范刑罚典》第210条的规定，后者如《德国刑法典》第212条与第213条的规定。其二是大陆法系刑法中的总则与分则结合规定式，即在总则中有相关的概括性规定，分则中有具体的针对性的规定，如《瑞士联邦刑法典》先在总则第64条规定，行为人因为下列各项原因而行为的，法官可对其从轻处罚：……非法刺激或侮辱造成行为人愤怒合痛苦。后又在分则第113条规定，“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大的心理压力下而杀人的……”。

　　采用单行法式立法模式的国家，基本上都是属于英美法系的国家或地区，如英国的《1957年杀人罪法》（第3条）、新南威尔士的《1900年犯罪法案》（第23条）及新西兰的《1961年犯罪法案》（第169条）。

　　具体到我国，采取哪一种立法模式更为适宜呢？我国是采取法典式刑事立法的国家，单行法式的立法模式无论从法律传统还是现有的条件来说，都是不适宜的。那么应该采取法典式立法模式中的分则规定式，还是总则与分则结合规定式？考虑到总则的规定对分则的规定具有统率作用，如果在总则中做出规定的话，则这一规定也将对分则其他法条的规定产生影响，我们认为采取分则规定式更具有针对性，并能减少不必要的分歧与争论。

　　那么，应该是在相关法条中增加一款，还是在相关法条后增加一条做出特别规定呢？在回答这个问题之前，首先要确定激情犯的适用范围，即在哪些犯罪中承认激情犯？

　　（二）成立范围

　　在英美法系国家，只在故意杀人的犯罪中正式承认激情犯，如果激情得以认定，则可将谋杀罪降至非预谋故意杀人罪，但是在其他犯罪中，激情不是法定的必须考虑的因素，虽然法官在量刑时可以予以考虑，大陆法系国家通常也是如此。从立法上判断，在瑞士与瑞典，在故意杀人的犯罪之外，也是承认激情犯的，因为瑞士刑法在总则中对激情犯罪做出了概括式规定，这些规定当然也可以适用于除故意杀人罪以外的其他犯罪，如故意伤害罪。瑞典的量刑法则明确地将激情规定为非凶杀案件中减轻处罚的依据。

　　我们认为将激情犯限制在故意杀人罪之中于理于法都大有可探讨的余地。首先，激情犯是在强烈的情感控制中实施犯罪，在行为时不会考虑是要杀死被害人还是仅仅伤害被害人，事实上如果其考虑了，恰恰说明犯罪人没有丧失自我控制能力，就不是立法上所承认的激情犯。所以，死亡与伤害都是激情行为的可能结果，从逻辑上而言，也不应该将激情犯限制在故意杀人罪中。其次，故意杀人罪是比故意伤害罪危害更大、恶性更重的犯罪，因此刑事立法对故意杀人罪规定的法定刑都会比故意伤害罪更重。如根据我国刑法232条与234条的规定，虽然故意杀人罪与故意伤害罪最高档的法定刑都是死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑，但是对于故意杀人罪而言，适用的顺序是“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”，而对于故意伤害罪的适用顺序是“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”，不同的适用顺序体现出相比较而言，故意杀人罪的法定刑要重得多。如果在危害相对较重的故意杀人罪可以承认激情犯，有什么理由将激情犯排除在危害相对较轻故意伤害罪之外呢？更何况伤害也是激情犯的行为的逻辑结果之一？所以，我们认为，就我国而言，应该在故意杀人罪与故意伤害罪中承认激情犯。