首先,国内无论是官方还是民间人士所持的“以社会为本”的刑法观,导致“宁枉不纵”的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位。因此,即使激情犯从道德的角度而言有着正面价值而且有着强大的民意支持,司法机关的量刑时对之予以考虑无可厚非,但若无明确的法律依据,使激情犯成为法定的从宽情节,仅将之作为可裁量的酌定情节,对实践中发生的构成激情犯的案件,只能依靠法官的自由裁量权在“无法可依”的情况下做出减轻处罚的刑事判决,会存在非常大的不确定性。因此,从情节适用的确定性的角度出发,有必要将激情犯纳入刑事立法。
其次,激情犯所实施的犯罪是严重侵害他人生命健康权力的犯罪,具有而言就是故意杀人罪与故意伤害罪。而我国刑法典对这两种犯罪配置的法定刑幅度非常之大,故意杀人罪的法定刑最低为3年有期徒刑,最高为死刑,故意伤害罪的最低法定刑是3年以下有期徒刑、管制与拘役,最高刑为死刑。所以,如果不将激情犯纳入刑事立法,规定相对较为具体的量刑标准,在司法实践中会产生很大的任意性与武断性,导致刑罚裁量的不统一。因此,从刑罚裁量的统一性的角度出发,亦有必要将激情犯纳入刑事立法。
(三)立法的可行性
从理论上讲,将激情犯纳入刑事立法是完全可行的。从上文可以看出,激情犯的理论基础有三:(1)从道德的角度出发判断犯罪人行为本身的恶性;(2)强调犯罪人的刑事责任与被害人过错行为的关系;(3)出于并和主义刑罚目的的考虑,对犯罪人从宽处罚。而这三点与我国刑法理论是吻合的。
首先,在我国刑法理论中,主观主义的“行为无价值论”仍然支配着具体的结论,如误把白糖等无毒的物品当作砒霜等毒药去杀人,刑法主流的理论将之视为不能犯未遂而非不可罚的不能犯,认为可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,[23]这其实就是坚持了行为无价值的观点,注重行为本身的道德恶性。因此从道德的角度出发评判行为本身的恶性是深深植根于我国的刑法理论的。
其次,刑事责任与被害人过错的关系,尤其是在故意杀人罪与故意伤害罪中,不但一向为我国的刑法理论所注重,如绝大多数的观点认为,故意杀人罪中“因受被害人的长期迫害而杀人”的应当属于“情节较轻”的情形,[24]而且被司法案例所确认,如最高人民法院在郑×燕故意杀人案中就以“鉴于犯罪系与被害人纠纷引起,被害人对纠纷的产生和矛盾激化负有过错”为由将被告人的死刑立即执行改为缓期执行。[25]
最后,虽然刑法理论关于刑罚目的有着惩罚说、改造说、双重目的说、根本目的与直接目的说等等争论,[26]但通论坚持的还是并和主义的刑罚目的观,认为“刑罚的目的是人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标与结果,就是预防犯罪”,[27]包括一般预防与特殊预防。因此,出于并和主义刑罚目的的考虑,对犯罪人从宽处罚也是符合我国的刑法理论的。
此外,从现行的刑事立法判断,对激情犯进行立法也是可行的。如根据刑法第232条条的规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。这里的“情节较轻”,在理论研究和司法案例中经常指出的情节较轻的情况有:义愤杀人;大义灭亲的;被害人本身有过错的。[28]上文已经指出,激情杀人与义愤杀人在本质上是有相同之处的,而且被害人过错是激情犯的理论支点之一,因此激情犯的某些主要的合理因素已为我国的刑事立法所涵盖。