（二）“基于公益考量”的确认违法判决与域外情况判决貌合神离
部分学者揭开了确认违法判决的面纱，指出
《若干解释》第
58条设计的“基于公益考量”确认违法判决应定性为情况判决。[18]情况判决肇端于日本的情事判决，并为我国台湾地区的“行政诉讼制度”所吸收。早
在1932年，《日本
行政诉讼法草案》就曾出现情事判决的雏形。目前，日本情事判决的法律依据为现行《日本行政案件诉讼法》第31条第1款的规定：“关于撤销诉讼，虽然处分或裁决是违法的，但撤销它对公共利益又会产生明显障碍时，法院对原告受损程度、损害赔偿或防止程度，以及其他一切事情作出考虑的基础上，认为作出撤销处分或裁决反而不符合公共福利时，可以驳回请求。于此情形，法院必须在该判决主文中，宣告处分或裁决是违法的。”[19]我国台湾地区所谓的“
行政诉讼法”基本借鉴了《日本行政案件诉讼法》的模式。其第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中喻知原处分或决定违法。”[20]
从上述规定的内容来看，“基于公益考量”的确认违法判决与日本的情事判决和我国台湾地区的“情况判决”确有许多相通之处：三者都以“公益”的重大保护需求为前提，“情事”之意涵即在于综合权衡公共利益、原告的个人利益与对原告的损害赔偿等一切事情；三种判决形式都会在判决主文中宣告被诉行政行为的违法性，但同时保留该违法行政行为的法律效力；等等。然而，我们并不能据此在“基于公益考量”的确认违法判决与日本的情事判决和我国台湾地区的情况判决之间画上等号。仔细地梳理《日本行政案件诉讼法》和我国台湾地区“
行政诉讼法”的相关规定，可以发现不论是日本的情事判决，还是我国台湾地区的“情况判决”，都有一项重要的判决内容：原告诉讼请求的驳回。这就意味着日本的情事判决和我国台湾地区的“情况判决”，都属于驳回判决的类型。与此不同的是，依据
《若干解释》第
58条预设的路径，我国“基于公益考量”的确认违法判决的内容包含了对原告要求确认被诉行政行为违法的诉讼请求的支持。即便原告提起的是撤销请求，鉴于撤销的前提是对被诉行政行为违法性的认可，法院作出“基于公益考量”的确认违法判决，至少意味着对原告诉讼请求的部分支持。因此，整体而言，“基于公益考量”的确认违法判决属于容忍判决的范畴。
制度设计上的差异，直接影响了判决不同的法律效力。行政法学界的通说认为：“一旦确定了驳回请求判决，便不允许原告再一次请求该行政行为的撤销而提起诉讼……并且，像事业认定和收用裁决那样，在违法性的继承得以承认的情况下，一旦在先行行为的撤销诉讼中确定了驳回判决，就不能在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为的违法。”[21]也就是说，由于驳回判决具有就相同事由再次主张违法的阻却效力，当法院作出情事判决或情况判决之后，即便发生后续行政行为，原告也不能在后续行政行为的合法性审查过程中，提出作为前提或基础的先行行政行为已被确认违法的抗辩事由。情事判决或情况判决中对被诉行政行为违法性的宣告，不过是为了避免损害赔偿案件对处分违法性的不同认定引发的救济矛盾，以期更好地实现原告的损害赔偿请求权。但是，若作出的是容忍判决，同样的违法性宣告表明的却是法院对原告诉讼请求的支持。对被诉行政行为违法性的认定，自然会随着“基于公益考量”的确认违法判决书的送达，发生既判效力。原告既然可以在其他案件中主张法院判决的拘束效力，连续性行政行为的确认违法之尴尬也就在所难免。
