需要注意的是,单纯的符合公益尚不能导致确认违法判决的作出。根据
《若干解释》第
58条的要求, 只有在撤销违法行政行为会给公益造成重大损失时,法院才可以考虑保留该行政行为的法律效力。在行政拆迁领域,所谓“重大”,特指撤销被诉拆迁行为将导致城市规划整体布局的改变或城市建设整体步骤的调整。仅仅是因拆迁行为已经实施甚至完工、法院撤销该行政行为将导致政府经济利益的损失,还不能算是符合立法原意的“重大”。遗憾的是,“重大”要件在司法实践中并未引起足够的重视。法院在作出“基于公益考量”的确认违法判决之前,通常不会追问被拆迁房屋在城市规划中究竟占据何种地位。“重大”要件的缩水,进一步加剧了“基于公益考量”的确认违法判决的滥用。
(二)违法治愈要件的错误定位
一项违法的行政行为,即便同时具备可正确涵摄到“公益”和“重大”这两个概念的情形,也仍未满足“基于公益考量”的确认违法判决的所有要件。
《若干解释》第
58条有关“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”的规定,已经清楚地表明,违法内容的可补救性是作出“基于公益考量”的确认违法判决的另一重要前提。然而,学界与实务界对“补救措施”的理解同样存在着误区。
1.将“补救措施”等同于损害赔偿。认为“补救措施”与损害赔偿具有对应关系的观点,在学界与实务界有着广泛的市场。例如,有学者认为,确认违法判决的“补救措施”,“更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害”。[9]然而,细致地推敲
《若干解释》第
58条的原文,可以发现“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”与“造成损害的,依法判决承担赔偿责任”的要求之间,以“分号”相隔。这就意味着损害赔偿是被诉行政机关在“补救措施”之外应该承担的法律责任,两者并不具备重合或包含关系。
赔偿责任的承担,以存在实际损害为前提,原告可以一并或单独提起赔偿请求。然而,不论有无发生实际损害,只要法院意图保留违法行政行为的法律效力,就应该同时要求行政机关采取“补救措施”,“二审法院如果发现一审法院仅判决确认被诉具体行政行为违法,未责令被告采取补救措施的,应当予以改判”。[10]
那么,“补救措施”究竟所指为何呢?剖析“基于公益考量”的确认违法判决可能陷入的法治困境,能够帮助我们寻找问题的答案。如前所述,违法与有效共存,是“基于公益考量”的确认违法判决的一大特色。
当被诉的行政行为是独立的一次性行政行为时,承认违法的同时维持该行政行为的效力,似乎不会有太大的问题。但是,若遇到连续性行政行为,即被诉行政行为作为后续行政行为的前提或基础时,未被治愈的违法要件将会导致后续行政行为在作出的同时,就背负起违法行政行为的“罪名”。在行政拆迁领域,最典型的莫如行政拆迁许可证被确认违法,在未及时治愈违法问题时,拆迁人申请就补偿标准进行裁决。住房与城乡建设机关若依据被确认违法的拆迁许可证作出裁决,就会卷入被法院撤销或再次确认违法的恶性循环;若拒绝以被确认违法的拆迁许可证为依据,又无法摆脱不作为违法的命运。