论“基于公益考量” 的确认违法判决
——以行政拆迁为例
郑春燕
【摘要】学界与实务界对于《
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第
58条规定的“基于公益考量”的确认违法判决存在诸多误区:从法律适用来看，“公益”的泛滥与“重大损失”的缩水，为以公益之名行私益之实提供了可能；对“补救措施”的理解偏差导致对违法行政行为能否治愈的忽视，并引发连续性行政行为的确认违法之困难。就制度设计而言，“基于公益考量”的确认违法判决与域外的确认违法判决或情况判决均有差异，而制度借鉴的缺位则是引发法律适用错误的根本原因。在司法解释未做修改的前提之下，将“补救措施”拟制为判决的条件，并扩张“损害赔偿”的“损失补偿”面向，可以为私益开拓替代性救济之路。但是，解决问题的根本仍在于慎待“基于公益考量”的确认违法判决。
【关键词】公益考量；确认违法判决；补救措施；损害赔偿
【全文】
一、问题的提出
当宪法学者在“成都唐福珍自焚抗诉事件”中审视我国违宪审查和私有财产征收制度时，[1]笔者则更愿意从行政法角度反思“基于公益考量”的确认违法判决对违法拆迁行为的负面影响。“基于公益考量”的确认违法判决是《
最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称
《若干解释》）的新增判决形式之一。
《若干解释》第
58条规定了该判决形式的适用前提，即“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”。虽然都是对被诉行政行为合法性的否定，但“基于公益考量”的确认违法判决与传统撤销判决存在重大区别：确认违法判决在承认行政行为违法性的同时，仍使“该行政行为的效力可以存续”，[2]从而使违法行政行为的法律效果得以保留。
之所以容许违法行政行为的法律效力，是为了避免撤销某一违法行政行为，给既定的国家利益或公共利益造成重大损失。然而，实践中常常出现倒果为因的事例，即行政机关为达成维持违法行政行为效力的目的，刻意加快执行步伐，营造国家利益或公共利益既定的事实，最终逼迫法院作出“基于公益考量”的确认违法判决。这种现象在城市拆迁过程中尤为显著。对一些虽明知拆迁许可证违法但仍须推进城市建设的地方政府而言，“只要房屋拆除，他们的任务就已经完成”。[3]其原因在于，他们相信在房屋拆除完毕、公共工程已经上马的事实面前，法院基于公益考量通常会作出确认违法判决，即便行政相对人诉诸法院，被告也无需承担恢复原状的责任。可以说，“基于公益考量”的确认违法判决已经成为政府抢拆行为的“定心丸”。这在一定程度上激化了行政机关与民众之间的拆迁矛盾。
面对上述社会现实，我们不得不追问，“基于公益考量”的确认违法判决真的是行政机关违法行政行为的避风港吗？带着这样的疑问，本文试图重读“基于公益考量”的确认违法判决的法律规定，剖析内化于该制度框架中的法治要求，进而以该判决形式可能出现的法治困境为线索，对比域外的确认违法判决与情况判决制度，借以辨析
《若干解释》在制度移植方面的错位，最后尝试提出完善现行“基于公益考量”的确认违法判决的若干建议，以商榷于各位同仁。
