2.未能准确掌握“补救措施”的违法治愈要求。
《若干解释》第
58条对“补救措施”规定的初衷是希望行政机关于法院作出“基于公益考量”的确认违法判决之后采取治愈违法的措施，即通过判决作出后“追加、补充其所欠缺的要件”，[11]使瑕疵情况得到消除。只有被诉行政行为的违法方面在判决之后及时得到补正，违法与有效共存的诉讼特例才不会对法治行政构成颠覆性的威胁。这也是“基于公益考量”的确认违法判决的题中应有之义。当然，并非所有的违法行政行为都能补正。通常而言，行政机关只被允许追加或补充程序性及形式性要件，“尤其不能使无效之处分补正成为有效”。[12]相同的考虑也体现在“基于公益考量”的确认违法判决的适用上：“如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得作出情况判决。”[13]可见，重大违法的行政行为，即便符合公益和重大的前提并对原告的损害进行赔偿，也只能作出撤销判决或确认无效判决。
遗憾的是，部分学者或法官虽然意识到“补救措施”不同于损害赔偿，却并未深刻理解“补救措施”在“基于公益考量”的确认违法判决中的意义，只是将其视为判决的附带性内容。认识上的不足使得司法实践中出现大量未提及或只是概括提及“补救措施”的“基于公益考量”的确认违法判决书。例如，中国法院网公布的2009年行政裁判文书中，没有一份“基于公益考量”的确认违法判决书明确指出行政机关应采取何种具体的“补救措施”。[14]对“补救措施”的附带性裁判直接导致了法定的违法治愈要求流于形式、违法与有效的矛盾长期存在的后果，进而引发连续性行政行为的确认违法之尴尬。
三、“基于公益考量”的确认违法判决的制度原型
“基于公益考量”的确认违法判决可能产生的法治困境，促使我们寻找域外的成功对策与经验。通过比较，笔者发现，制度借鉴过程中的变形才是引发法律适用误区的根本原因。
（一）“基于公益考量”的确认违法判决与域外确认违法判决迥异
鉴于
《若干解释》第
58条采用了“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决”的表述，学界与实务界通行的观点将其归纳为确认违法判决的第4种适用情形。[15]然而，除了名称上的雷同，“基于公益考量”的确认违法判决与域外确认违法判决之间，几乎不存在其他连接点。
以德国的诉讼制度为例，该国的判决类型对应于诉的种类。其中，确认之诉的5种形态，即一般确认之诉、预防性确认之诉、无效性确认之诉、继续确认之诉与中间确认之诉都可能引发确认判决。但是，只有继续确认之诉可能形成宣告既存行政行为违法的确认判决，故与我国“基于公益考量”的确认违法判决最具判决主文上的相似性。
尽管如此，两者在审查对象上仍可谓大相径庭。“根据（德国）行政法院法第113条第1款第4句，继续确认之诉就是对（已经终结的）诉讼案件的继续。”[16]也就是说，德国的继续确认之诉引发的确认判决，其审查对象为起诉时存在，但在诉讼过程中自行撤销或废止的行政行为。由于被确认违法的行政行为，在判决之前已经终止法律效力，自然不会发生作为后续行政行为依据的情形。相反，
《若干解释》第
58条所规定的“基于公益考量”的确认违法判决的审查对象为具有法律效力的行政行为。设立该判决形式的初衷，恰在于因“公益”原因保留被诉违法行政行为的法律效力。正是违法与有效共存的状态，才会使连续性行政行为陷入确认违法的法治困境。可见，简单地以名称为界，归类不同法域的制度与学说，难免会犯风马牛不相及的错误。如果非要加以链接，那么德国继续确认之诉的审查对象，与
《若干解释》第
57条第2款第2项规定的“违法但不具有可撤销内容”的行政行为更为接近。后者实际可涵盖“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为不可能或无必要的”两种情形。[17]这与德国继续确认之诉针对的起诉时存在，但在诉讼过程中自行撤销或废止的行政行为更可能形成交集。
