总之,现代社会的责任保险、社会保障制度的兴起,不仅不会导致侵权法的衰亡,相反,与这些制度密切配合,侵权法将会更好地发挥填补损害的功能。侵权行为是人类社会最悠久的规范现象之一,只要社会生活资源还不能达到按照社会成员需要分配的程度,只要人的道德水准还没有普遍达到“己所不欲,勿施予人”的高度,只要科学技术还没有达到足以防范一切社会生活风险的水平,侵权行为就将不可避免地一直存在下去[17]。从这个意义上说,侵权行为法将会伴随着人类社会发展的始终,并将永久存在。“侵权法不但没有没落的迹象,而且正处于巅峰状态,扮演着空前重要之角色”[18]。
三、我国制定侵权法应着重解决的几个问题
我国自1998年八届人大常委会恢复民法典的起草以来,在1999年3月15日九届人大二次会议上通过了《合同法》,在2007年3月16日十届人大五次会议上通过了《物权法》,至此我国未来民法典中难度较大的组成部分均已完成,紧接着作为民法典中的另一重要组成部分侵权法也将进入立法的快车道。
我国应当制定一部什么样的侵权法?对此,在宏观上必须首先解决以下几个问题:
第一,我国侵权法的立法目的是什么?侵权法之目的有两个,一是保护被害人之权益,二是维护个人活动之自由。因为,侵权责任之成立,即为国家法划定被害人权益保护与个人活动自由的界线,从而加害人之行为是否构成侵权行为,而负担损害赔偿责任,需同时考虑被害人法律保护之权益,及一般人活动之自由[19]。但是,如果过于保护被害人权益,个人活动自由必将受到限制。相反,过于保护个人的活动自由,受害人的合法权益又得不到确实地保护,可见二者是矛盾对立的。自从侵权法产生以来,世界各国侵权法的发展变化的历史,就是侵权法在此二者之间进行取舍或选择的历史。现代侵权法的发展趋势是,侵权法的目的由维护个人活动自由向保护被害人权益方向转变[20]。但是,我国有自己的特殊情况,有不同于欧美发达国家的地方。欧美等发达国家经过自由资本主义的发展,个人权利、个人自由及其个人利益极度膨胀,因而在现代垄断资本主义时期急需对此进行限制,强调社会权利、社会利益,主张限制个人自由,侵权法目的的变化正是反映了这一社会需求。然而,正好相反,我国没有经历过自由资本主义的发展时期,在结束了半殖民、半封建社会的基础上建立起来的新中国,长期以来实行的是高度集中的计划经济,个人权利、个人自由被堙没于强大的公权力之中。改革开放以来,我们开始向市场经济体制过渡,但这一过渡可能需要很长时期。因此,在此背景下,我们需要对个人权利、个人自由给予特别的保护,以便适应市场经济发展的需要。在个人活动自由与受害人权益的保护之间,法律应适当地将重心偏向于前者,即立足于个人活动之自由,适度保障被害人之权益,应成为我国侵权法的立法目的。
第二,侵权法在我国未来民法典中独立成编后,如何协调与债法总则的关系?目前学界的主流观点是主张侵权法应当独立成编,在民法典中与合同法、物权法等相并列[21]。这样安排有其合理性,即一方面使侵权法获得了自由发展的立法空间以便因应现代侵权法极速发展的需求,另一方面使侵权法不同于合同法等的个性得以展现而不至于受限于债法总则中共性规定的束缚。但是,这种安排同样也存在一些弊端,即在突出侵权法的地位、强调侵权法的重要的同时,却牺牲了未来民法典的科学性。法典的科学性依靠的是精确的概念、合理的结构和严密的逻辑,如果一部法典缺乏科学性,最终将影响法官能否准确地适用法律以及保持法律的稳定性和统一性。侵权行为是产生债的原因之一,与其他债具有共性的一面,为了避免重复规定,大陆法系各国的民法典基本都采用了提取公因式的方法,形成总分则的结构模式。我国未来民法典也不例外,既有民法总则,还有债法总则,对于侵权行为中的一些共性问题当然应该适用债法总则上的规定,但在侵权法独立成编与债法总则并列时,总则中的规定如何适用于侵权法编、如何不会发生规范冲突以及如何保持民法典自身的合理结构,一句话,如何确保民法典的科学性,无疑是需要认真解决的问题。