第一,在归责原则体系上,由于无过错责任原则以及公平责任原则的确立,完全冲破了近代侵权法中过错责任原则一统天下的局面,形成了多元化的归责原则体系,并由此动摇了以单一的过错责任为基础构建起来的整个侵权法体系。尤其是公平责任原则的出现,使侵权行为法转变成为一种公平分配法,其价值取向演变为实现社会财富的再分配,背离了侵权法原有的法律价值和法律目标;
第二,在侵权行为规范的类型上,特殊侵权行为规范开始不断膨胀,以致淹没了传统的一般侵权行为规范。现代工业社会到处充斥着特殊侵权行为,诸如缺陷产品致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染、动物致人损害、交通事故、职务侵权、地面施工致人损害、工作物致人损害,等等。面对这些大量出现的特殊侵权行为,传统的一般侵权行为规范就显得无能为力,于是作为解决纠纷的临时应急措施--定型化的特殊侵权行为规范就开始大量涌现,以致最终突破了传统债法体系所能承受的极限,侵权行为规范就从中摆脱出来,而必然自成一统;
第三,在保护对象上,由绝对权扩大到相对权。传统侵权法主要是以绝对权为保护对象的,如物权、人格权、身份权等。但是,随着社会经济的发展和人类生活的需要,现代侵权法的保护对象逐渐拓展,将受合同法保护的债权也纳入侵权法的保护范围内,如积极侵害债权制度;
第四,在对过错的认定上,由主观标准转向客观标准[8]。即针对一般侵权行为所承担的过失责任中,对过失的判断采“客观过失”说。该说注重对行为人的客观外部行为的考察,而不是对行为人主观心理状态进行检验,强调对外部行为的非难而不是对内在的主观状态的非难。行为人具有过错乃是因为没有达到某种行为标准,决不是其主观意志具有可受谴责性,这就使过错概念体现为对行为人行为的评价,过错不再具有道德上的意义,从而使过错和违法性合二而一,正如美国法学家伯纳德?施瓦茨所言:“法律正在做的是,以社会责任的概念取代个人过失的思想。过失本身也由于过失责任的客观化而发生了变化,这意味着从日益扩大的侵权行为法领域中消除道德因素”[9];
第五,在因果关系的判断上,由必然因果关系转向了相当因果关系,即现代侵权法根据实质正义的理念和追求社会妥当性的价值取向出发,不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识水平和认识水平,去追求所谓“客观的、本质的必然联系”,只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。这种判断不是依照法官的主观臆断,而是要求法官依一般社会见解,按当时社会所达到的知识和经验进行判断[10]。这样,引入了一种更为灵活、更具有弹性的“优势证据”证明标准,从而绕过了哲学意义上因果关系的暗礁。
再看“外患”。现代侵权法的“外患”是指责任保险和社会保障制度的出现,在某种程度上对侵权法造成了“功能性的损伤”。 在这里,有必要先分析一下责任保险与社会保障制度产生的原因。无过错责任原则的推行,虽然在一定程度上加强了对受害者的保护,却并非万全的济世方策,其突出的现实问题有以下几个方面:一是加重了经营者的负担,加大了成本,对生产的发展有一定的消极影响;二是受害人求偿须经诉讼程序,实践中存在许多困难;三是受害人能否取得补偿要取决于致害人偿付能力;四是无过错责任并不是结果责任或者绝对责任,行为人依据法律的特别规定仍然存在减轻或免除责任的机会。总之。“侵权法中对责任的要求是侵权法制度对人身伤害进行赔偿效率不高的一个主要原因,至少,就这一点来说,矫正正义的成本高得让人无法接受”[11]。存在这些问题的根本在于无过错责任囿于个别民事主体之间的损失分配,难免在赔偿来源和责任承受能力上大受限制。因此。要克服这种种缺陷,就必须超越“要么损失由加害人承担,要么由受害人承担”这样的狭窄眼界,不是把损害赔偿看作一个单纯的私人纠纷,而且同时把它看作一个社会问题[12]。事实上,现代社会风险主要来自于企业的危险活动,而这些活动不仅为企业赚取了高额利润,而且对社会的进步也有利,社会上的任何人都能够从中获得利益。因此,对于因企业的活动所产生的损害,不能完全由该企业负担,整个社会也应分担,即必须兼采各种损失填补制度,组成一套综合的调整机制,从而将风险与损失分散于社会,使之消化于无形。于是,责任保险与社会保障制度便应运而生。责任保险是在被保险人依法应对第三人负赔偿责任时,由保险人根据保险合同或法律的直接规定向该第三人支付赔偿金的制度。责任保险又可分为自愿性责任保险和强制性责任保险两种,前者如专家责任保险,后者如机动车交通事故责任保险。而社会保障则是依据一国的社会政策,动员一国的经济资源,在政府的参与和管理下,对社会成员因种种自然的或社会的原因而蒙受的损害和不幸提供救济的制度,一般包括社会保险、社会救助、社会补贴、社会福利和社会服务等。