由于责任保险制度的推行,使得行为人的侵权损害赔偿责任由保险公司支付的保险金所取代,对于行为人而言,其行为的结果仅仅意味着增加一点保险费的支出而已,因此侵权法的制裁不法和预防教育的功能受到了抑制。一些学者认为,基于不法行为所产生的损害如果能够通过保险进行转嫁的话,首先就违反了道德规范,其次足以导致行为人注意程度上的松懈,助长更多的反社会行为,危害公共利益[13]。同时,社会保障制度的兴起,侵权法的填补功能也受到了冲击,因为简便、可靠的社会保障,只要存在损害,无论损害的原因和行为人的主观过错如何,甚至加害人是谁都不予考虑,都一视同仁地给予补偿。有学者指出,“20世纪,侵权行为法的主要职能已被视为是合理地调整经济风险,而不是表达道德原则。19世纪过失概念所强调的目标是威慑制止,损害赔偿本身是次要的因素。现在重点已经发生了变化,转到了赔偿方面。社会开始要求确立一种制度,在这种制度中,因侵权致害(被不确切地称为意外伤害)而受到的损失,将不会落在不幸的受害者个人头上。这种负担必须以这种或那种方式转移出去。侵权行为法已稳定地由过失为基础转向以社会保险为基础”[14]。所以,侵权行为法“已经达到了自己的顶峰。它一旦占有了前所未有的地位,便受到种种制度的包围和浸染,这些制度从根本上改变着它的传统作用,给它的功能和范围都打上问号。侵权行为法诞生和成长于没有社会保障制度和保险制度的时代,而现在它却受到了这些损失分配制度崛起的威胁”[15]。
现代侵权法所遭遇的“内忧”与“外患”,是否就意味着侵权法走到了尽头?侵权法的危机是否真的来临?仔细分析,所谓“内忧”与“外患”并未对现代侵权法构成实质性的威胁,相反为侵权法的进一步发展提供了新的机遇。
“内忧”实际上是以过失责任为基础的传统侵权法在不断适应新的社会需求的过程中所进行的一系列补充、调整和完善。任何社会中制度性安排都会随着社会政治、经济、文化、伦理、道德等因素的变化而发展变化。侵权法乃是某一特定文化时代中的伦理信念、社会生活与经济关系的产品与沉淀物。作为人类理性的产物,也在不断地被人类重新理解和阐释。
“外忧”并非意味着侵权法将被责任保险和社会保障制度所取代。因为,第一,从责任保险来看,责任保险是建立在侵权责任的基础上的,对侵权法有着天生的依赖性和寄生性。保险公司是否赔偿以及赔偿多少取决于被保险人是否构成侵权,没有侵权行为法作为基础,就不会有保险责任。责任保险这种天生的寄生性,使其不可能脱离侵权法制度而独立存在,因而也不可能造成侵权行为法的消亡。相反,责任保险为无过错责任提供了坚实的基础,而无过错责任适用范围的扩大,又促进了责任保险的进一步发展,二者相辅相成、共同促进。可见,“尽管责任保险的盛行对侵权法产生了相当的影响,但可以肯定的是并未发生深层次的转变”[16];第二,从社会保障来看,社会保障救济并不是实行完全赔偿原则,只是保障受害人的最低生活条件,所以在补偿功能上有很大的局限性。此外,社会保障制度庞大的资金需求量,客观上使其只能在少数有限领域内发挥作用。再者,社会保障制度不具有侵权法上激发人们的责任感的功能,难以焕发人们的积极进取心。所以,只要社会基本的经济法律结构仍然建构于个人权利的起点上,侵权行为法作为全面维护人身权和财产权的个体化救济机制就是必不可少的,不会也不可能会被责任保险或者会保障制度所取代。