有人将中国当下法治建设所面临的困境概括为合法性危机的“制度断裂”,要克服这种危机必须进行“合法性重建”。并指出“合法化决不是在国家通过对社会的意识形态灌输和制度强制、或社会通过对国家的自由批评和制度约束这种单向度的结构运作中建立起来的,而毋宁是国家与社会‘大传统’与‘小传统’通过历史行动者而在公共领域中进行双向的沟通和交涉,从而相互让步、妥协、分工、合作、支持和浸透而建立起来的。”[11] 维持社会运行的规范是一种复杂的文化现象,它绝不是、也不应当是只有一种模式,它不可能完全来源于人们主观的想象和理性的构建,它不能完全脱离于社会,它也不能离开人们的文化模式和精神结构。无视人类感受和体验世界的传统基础,无视人类依存的文化系统,法律就只能是一种纯语言现象或游戏行为。
无论是由那些居于社会权威中心的人设计并强加给社会,作为“正式制度”或“外在制度”的国家法,还是由人类自生自发的行动和经验逐步演化形成的,经人类交往中的试错式的选择和调整而逐渐生发起来,作为 “非正式制度”或“内在制度”的民间法,⑥都不可能是维持当代正常社会秩序的惟一资源。现代良好社会秩序的生成及其维系必须依赖国家法律与民间规范的良性互动。国家法与民间法相互配合有助于社会信任与合作的生成,有利于良性社会资本的培育,从而有利于社会的正常运行。因而应当“通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化阻隔”,“逐步形成一种有利于沟通、理解的‘公共知识’,进而寻求妥协和合作” [3]71,在立法时充分吸收民间法的合理成份,增强国家法律与民间规范的契合性,进而获得人们对法律普遍的心理认同,减少法律实施中的心理阻力。
第三,在法律运作层面,通过民间法对国家法律的漏洞进行补充,将民间法作为国家法律适用时行使自由裁量权考虑的重要因素,获得社会对法律调整的认可和接受,增强法律适用的公正公信度和社会亲和性。
由于社会生活的复杂性、立法者认识能力的有限性以及法律载体的局限性,导致国家制定法总有不同程度的漏洞或缺陷。法律的这种局限性,有些固然可以通过立法机关的立法来解决,但大多数情况下更有赖于发挥法律适用机关的能动作用来弥补和克服。运用风俗习惯等民间规范来弥补国家法律的不足不仅具有客观必要性也具有现实可能性。法官在司法过程中,不仅要依赖国家法律解决论证的逻辑前提问题,而且要适时运用民间规范来解决法律不足、法律冲突、法律漏洞和法律不宜等问题。法官可以在必要的时候寻求民间规范的支援,以做到论证的过程和结论能够自圆其说,避免前后矛盾。[12] 而且民俗习惯等民间规范“凝结了人们长期生产生活的实践理性,其中鲜活的成分可以弥补制定法存在的不足与漏洞,使得法律更富有旺盛的生命力,进而使法律所调整的社会生活关系更加和谐有序。” [13]
另外,民间法对法律适用时自由裁量权的行使也具有十分重要的意义。“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义,为了实现还无人知道去制定规则的新钢领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领,自由裁量都是不可缺少的。”当代的问题不是自由裁量的存在,而是如何“去限定、构造和检查”它的适当行使。[14]民间规范既是行使自由裁量权重要的理由和依据,也可在一定程度上限制了自由裁量的恣意行使。“民俗习惯既为法官行使自由裁量权提供了可能的空间,也规定了必要的边界,在某种意义上构成了对法官自由裁量权的限制。” [13]