当然在更多时候,这些民间法的现代运作及其对我国法治建设的影响是历史文化惯性和人们现实需要共同作用的结果。以前述三则案例为例,它们之所以在当代文明社会中得以存在并得到当地人们的普遍支持,这有历史文化惯性力量的作用成份,但其产生及其现代运作,满足人们一定的社会需要则是其基础和前提。在案例一中,人们对于“接脚夫”的智慧性创造既符合中国传统文化中的继嗣观念和家族香火延续的观念,同时也解决了防老育幼、丧偶妇女的生存和某些弱势男性寻求配偶的问题。案例二反映出的对盗窃行为的严厉处罚,是当地人们基于维护正常社会秩序,保障财产安全的需要,也解决了边远地区法律救济不便的问题。但后来的加重处罚则是出于维护村长族老为代表的集体决定的“面子”和权威性的需要,显然那位偷盗李子的妇女不自动履行村上的处罚决定还到片区告状触动了他们的权威性,应该得到更严厉的处罚。案例三是利用宗教仪式来维持社会治安秩序或解决纠纷的。宗教的特征在于人们对超自然力量的信仰,其产生并存在的直接原因是人们对于不可捉摸的命运和超自然对象的崇拜。利用这种信仰和崇拜来维持秩序或解决纠纷,虽然与现代公平理念和科学精神相背,但却更便捷、更有效、更容易使人遵守和服从。
三、现代法治与民间法文化心理契合的建立
法治的实现与否,固然需要法律制度表层的建构,但更取决于人们符合法治要求的文化心理要素的准备。法治只有建立在国家认知和社会意识合意的基础之上,才能真正取得成效。因而,中国的法治建设必须建立起与民间法文化心理的契合性。
第一,在法律观念层面,通过法治精神的培育,使人们能按照法治精神的要求来理解、分析和评价民间规范,充分发挥合理的民间规范对我国法治建设的促进作用,并有效克服落后的民间规范对我国法治建设的消极影响。
法治精神是一种建立在权利文化基础之上的社会信念,反映着现代法律运行的内在规律,对法律及其运行具有支配、评价等作用,并最终指导人们认同法律权威。“如果说运动着的事物都需要一个方向或灵魂的话,那么法治的精神就是展现法治品格和风貌的方向和灵魂。”“具有法治精神的社会,即使法制状况不甚理想,其也会在这种精神的推动下逐步走向改善。”[10]
尽管民间法中很多合理的成份是我们建设社会主义法治国家必须依靠的有益资源,但其中也有很多落后的内容与法治品格格格不入,如果任其随意存在和运行将会严重影响到法治建设的顺利进行。通过对法治精神的培育,使人们按照法治精神的要求来正确理解、分析和评价民间规范的积极因素和消极影响,可以使民间法中的积极因素被吸纳和接受,从而加速我国的法治建设,使民间法中的消极影响受到人们的自觉抵制和有意防范而减少甚至防止对法治建设的阻碍、破坏,从而实现法治精神对蕴含在民间法深层中那些陈旧的文化心理的校正,为法治的畅行清除心理障碍。
第二,在立法层面,通过“大传统”与“小传统”的沟通、合作,使得国家的立法能够充分吸收合理有效的民间规范,使国家法律获得社会的普遍认同。