换言之,以王锡锌教授为代表的行政法学界对“新行政法”的讨论,尽管仍然借用传统行政法的基本概念并部分借用公共行政学的概念,而且有着浓厚的制度功能主义色彩,但其试图建构的行政法治的“复合正当性框架”已经涉及到一种
宪法框架的重塑——不管作者是否自觉意识到这一点。为何这一诉求是
宪法性质的呢?以一种“复合正当性”话语置换传统行政法的“形式合法性”话语,将行政法的制度预设和规范重心从“司法审查”移向“行政过程”,将以消极权利为核心的保护伦理和司法对抗转换为以积极权利为核心的参与伦理和行政合作,实现公民在选票之外的
宪法权利的制度化与程序化,将
宪法上的公民参政权转化为具体的行政程序参与权……“新行政法”尽管未明言“范式转换”,但上述对于行政法的规范框架和制度功能的理解与构造显然是别有新意的。在“新行政法”的欲求框架中,行政成为一个主动寻求目标与共识的积极过程,行政民主作为一种有意义的决策民主获得理论与制度上的正当性,新的行政法制度功能兼容了行政过程的合法性、民主性和理性要求。这一来自行政法内部的理论诉求,为我们展示了实施
宪法上的公民参政权和实现
宪法之权力制约(针对行政权)的新的制度愿景与可能路径。这样,行政法之建构与实施就不仅需要确认行政行为与法律的一致性,还对行政法如何实施
宪法提出了更加积极的制度性要求,即在行政权能扩张的条件下,行政法必须根据
宪法上的公民参政权的规范,为公民参与行政程序提供制度框架,从而实现行政合法性的结构性重塑。这一欲求框架具有明显的
宪法性质,我们将之概括为“依宪行政”。
“依宪行政”意指将行政活动的规范依据从一般法律上升至
宪法,要求行政权之行使不仅需要符合法律标准,还需要符合
宪法标准,通过规则与程序将
宪法的基本价值和制度原则体现于行政过程之中,在行政过程中实现“政府—公民”关系框架的重塑。这里的“
宪法基本价值和制度原则”既指已经体现在一般法律和司法审查中的法治原则和公民消极权利,又指主要体现在政治与行政过程中的民主原则和公民积极权利。这样,检验行政合宪性的标准就有两类:一类是严格的“依法行政”所要求的行政与法律的一致性以及行政对公民消极权利的保护;另一类是“新行政法”规范意图之下的行政自主性活动中民主性制度程序的建构以及对公民积极权利的制度性回应。“依宪行政”侧重于后一类针对行政的合宪性检验标准。这一新标准的确立同时也意味着
宪法实施的行政法路径的积极探索。宪法学界对于
宪法实施路径,长期以来主要有两种常规性理解:一种是间接实施说,即通过立法使得
宪法的基本原则和制度法律化,遵守
宪法被转换为遵守法律,这一模式无法克服对立法行为的
宪法监督以及立法不作为问题,故饱受批评;另一种是司法审查说,此论赋予
宪法直接的司法适用力,可以提供针对立法行为的
宪法监督,但主要是一种对
宪法的消极实施,缺陷也很明显。“依宪行政”表明,
宪法确立的立法机关、行政机关和司法机关均负有实施
宪法的责任,且行政进路可以部分吸纳政治和司法过程在传统上负载的一些
宪法使命,“行政宪政主义”[15]值得思考。