【作者简介】
邓联繁(1977— ),男,湖南邵阳人,中南大学法学院教授,法学博士;田飞龙(1983—),男,江苏涟水人,北京大学法学院
宪法与行政法专业2008级博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。本文系2010年中国行为法学会课题“行政决策法治化研究”的阶段性成果。
【注释】 这三部外国行政法著作构成了中国改革时代行政法学的基本知识基础,参见王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版;《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版;《美国行政法》,中国法制出版社1995年版。
这从中国行政法的教科书体系即可获得证明,典型的如姜明安主编:《行政法与
行政诉讼法》,北京大学出版社/高等教育出版社1999年版。
这一理论思路主要来自于王锡锌教授,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,第一章“公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁——现代行政法治的‘公众参与模式’论纲”。
“依宪行政”并非新提法,之前就有使用记录,如温家宝总理2004年3月31日在国务院集体学习
宪法时指出:“依法治国,最根本的是依宪治国;依法行政,最根本的是依宪行政”,相关解读参见秦杰:《认真学习贯彻
宪法全面推进依法行政》,载2004年4月1日《人民日报》第1版。学术界“依宪行政”有一些讨论,但大都欠缺学理严谨性和问题针对性,较好的导引性评论如莫纪宏:《重视依宪行政》,载2004年9月27日《学习时报》第5版。
尽管在学术判断上可以将之归入“功能主义”,但中国的政治官员有时也具有很好的
宪法直觉,对一些
宪法命题的提法及其框架展开有着执政伦理和行政实践上的敏感,比如曹康泰:《行政机关依宪履责》,载2002年12月4日《人民日报》第10版。
参见姜明安:“澳大利亚新行政法的主要内容”,载《中外法学》1995年第2期。
参见马怀德:“行政程序法的价值及立法意义”,载《政法论坛》2004年第5期;“《湖南省行政程序规定》和信息公开制度”,载《湖南省社会主义学院学报》2008年第6期;“行政法治30年”,载《中国政法大学学报》2009年第3期。
关于此次学术讨论会的综述,参见田飞龙、郑春燕:“新概念行政法的尝试——一次学术更新的预备会议”,北大公法网2008年4月17日,
http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname=%E7%90%86%E8%AE%BA%E5%89%8D%E6%B2%BF(最后访问时间:2010年7月22日);关于“新概念行政法”的后续讨论中,较为集中的是围绕王锡锌教授的专著《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》展开的,具体参见“评王锡锌著《公众参与和行政过程》”,载姜明安主编《行政法论丛》(第11卷),法律出版社2008年版。
比如吉林大学法学院的于立深教授,参见于立深:“中国行政法学30年的理论发展”,载《当代法学》2009年第1期;“概念法学和政府管制背景下的新行政法”,载《法学家》2009年第3期。论者还试图进一步勾画“新行政法”的学科内理论资源结构,即英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、日本的行政法律关系理论和德国的行政过程论,但未对“新行政法”的宪法学理论资源与意义加以探讨。
实际上有不少行政法学者对行政法新发展的理论与制度意义进行了积极探索,典型者如江必新,参见江必新:“行政法学研究应如何回应服务型政府的实践”,载《现代法学》2009年第1期;江必新、邵长茂:《共享权、给付行政程序与行政法的变革》,载《行政法学研究》2009年第4期;江必新:“行政法治理念的反思与重构”,载《法学》2009年第12期;江必新:“行政法基本理论的反思与重构”,载《行政管理改革》2010年第4期。
参见王锡锌:“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”,载《清华法学》2009年第2期。
参见王锡锌:“当代行政的‘民主赤字’及其克服”,载《法商研究》2009年第1期。
国内部分公法学者已经注意到了行政法发展的宪法学意义以及探索
宪法实施之行政法路径的独特价值,并进行了初步的理论探讨,如刘茂林、伏创宇:“中国行政法发展的宪法学解读”,载《江汉大学学报》(社会科学版)2009年第1期;魏建新:《
宪法实施的行政法路径研究——以权利为视角》,知识产权出版社2009年版。
关于共和主义自由的理论讨论,佩迪特的“无支配的自由”可以看作是对伯林的“消极/积极自由”二分法的一种最新的综合,参见菲利普·佩迪特:《共和主义:一种关于自由和政府的理论》,刘训练译,江苏人民出版社2006年版。
关于行政法的
宪法功能,以及通过行政法的
宪法实施,国外学者也有所讨论,see Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007.
参见郭巍青:“公众充权与民主的政策科学:后现代主义的视角”,载白钢、史卫民主编:《中国公共政策分析》(2006年),中国社会科学出版社2006年版。
参见王磊:“人权
宪法保护的几个误区”,载《法学家》2004年第4期。
阿克曼的
宪法思想,尤其是具有折中性质的“私人公民”概念,参见汪庆华:“
宪法与人民——阿克曼的二元主义
宪法理论”,载《政法论坛》2005年第6期。
see Cass Sunstein, “Beyond the Republican Revival, ” 97 Yale L. J. 1539 (1988); Frank Michelman ,“Law’s Republic, ” 97 Yale L. J. 1493 (1988)。
参见哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,尤其第七章“商议性政治:一种程序的民主概念”。
最经典的就是总统的“包装法院”计划,民主分支对司法的信任降到最低点,最后以法院妥协而告终。
参见张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2004年第2版,第281—285页。