“新行政法”较早的倡议者是北京大学法学院的姜明安教授,他早在20世纪90年代中叶就介绍过澳大利亚“新行政法”的有关制度内容[6]。马怀德教授对于“新行政法”的内容与意义也有一定的关注和讨论[7]。更加深入的讨论主要是北京大学法学院王锡锌教授发起的。王教授的博士论文主题是行政程序法,他于2004年创办北京大学公众参与研究与支持中心并担任主任,推动行政过程公众参与的理论与制度研究。2007年,其专着《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》出版发行。2008年4月12日,在王锡锌教授倡议下,北京大学
宪法与行政法研究中心召开“新概念行政法”学术研讨会,对“新行政法”的相关理论问题展开激烈争论。论者大多承认行政法领域的一些新的变化,尤其是行政过程的民主发展以及新式行政活动方式的引入。[8]这次学术讨论使得“新行政法”作为一个学术概念或学术命题正式进入了中国行政法学界的学术意识之中,吸引了学界力量的后续介入[9]。
作为一个未完全理论化的学术概念,“新行政法”的“新”本身并不能表明任何规范性的实体内容,只是一个暂用的区别标志。“新行政法”在何种意义上区别于传统行政法,尚未取得完全的学术共识。[10]
王锡锌教授在后来的一篇重要学术论文中从“行政正当性需求”的角度解析了“新行政法”的概念、逻辑与制度框架[11]。在该文中,他提出,改革以来继受的主要是一种戴雪式的严格法治主义的行政法理论,无法有效解释现代行政的结构性变化,也无法应对民主对行政法体系的价值与制度挑战,“民主赤字”成为一种行政现实,必须在制度上加以克服[12],而“新行政法”就是为了回应“行政合法性”的不足,通过回溯“行政正当性”,接纳已经进入行政法体系但尚未在学理上获得系统论证的科学、民主等基本价值,建构一种行政法治的复合正当性框架;这一框架包含传统行政法模式的强化、专家制度的系统化以及公众参与作为行政民主模式三项基本内容,涵盖并整合了“新行政法”的价值群——“形式合法性、理性和民主性”。
严格而言,王锡锌教授所提出的建构行政法治的“复合正当性框架”已经超出了传统行政法的价值与制度结构范围,进入了一种
宪法框架的思考。从规范主义而非功能主义的视角来看,这种理论意图可以归纳为一种宪法学术意识,即通过回溯
宪法基础打造“新行政法”的理论根基[13]。尽管作者并未明确使用宪法学语言,且论证理路主要是一种面向行政过程和行政法新问题的制度功能主义,但我们认为对于“民主”进入行政过程的正当化论证最终必须回到宪法规范主义的立场,“新行政法”学术讨论需要提升至
宪法理论高度进行认识和定位。严格分权理论要求行政过程只容纳“法治”价值,即实行严格的“依法行政”,将“民主”价值集中到政治过程(议会过程)中。这种理解当然是不全面的,因为
宪法所包含的民主价值的实现途径是多样化的,各种
宪法机构都不能对
宪法的民主价值置若罔闻。所谓的“行政民主”理论即可视作对这一
宪法要求的一种回应。行政民主理论还丰富了控权思想,在孟德斯鸠式的“以权力制约权力”的宪法制衡思想之外,引入了“以权利制约权力”的政治与社会民主思想。当然,这里的“权利”主要不是作为防御性的、借助法院进行保护的消极自由权,而是侧重公民参与的积极自由权。这就突破了自由主义
宪法理论限制权力的两种传统思路:分权+消极自由权,而援引了共和主义
宪法理论的本质要素[14]。王教授力倡的通过行政程序法中公众参与的制度建构实现“传统行政法”的拓展与更新,可以在共和主义的
宪法自由观和民主理论基础上获得规范性论证,也就不足为奇。