三、担保人之间的求偿问题
在债务人不履行到期债务时，如果提供担保的第三人承担了担保责任，其相当于在所担保的债权份额范围内代替债务人向债权人进行了清偿，基于担保人与债务人之间的内部关系，其有权向债务人进行追偿，对此，立法及学说皆明确无疑。问题在于，如果债务人清偿能力不足，承担了担保责任的担保人向债务人追偿时就无法得到清偿，那么在非连带关系的担保中，部分担保人（提供物保的第三人或保证人）代债务人向债权人履行了担保范围内的债务之后，能否向其他担保人求偿？《担保法》司法解释第38条后半段曾规定物保与人保并存时，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》对此并未做出明确规定，至今学理上仍存在着两种不同的解释：一种是认为物保与人保的担保人之间不得互相求偿，因为“除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保……既违背担保人的初衷，也不合法理……从程序上讲费时费力、不经济。”[6]另一种则认为法不禁止即可为，即“物权法虽然只是规定了承担了责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，但并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿。”[7]而且在采取物保与人保平等的观点的前提下，如果不允许担保人之间可以互相求偿，则会导致“本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖。”[8]笔者认为，担保关系中，求偿权（或称追偿权）应专指担保人对债务人的追偿权利；当物保与人保并存时，除非各担保人之间事先已经约定彼此为连带担保关系，否则，他们之间并不存在一种叫做“求偿权”的权利，不然就会导致出现各担保人之间的强制连带关系。但是，在部分担保人承担了担保责任之后，依据他们对债权人地位的代位承受，确实可能发生向其他担保人求偿的法律效果。
大陆法系国家的民法，一般在承认担保人对债务人的追偿权的同时，都会赋予担保人对债权人的地位承受的权利，“在罗马法，保证人对于主债务人有求偿权时，认有债权人之权利让与之利益。近世立法则以债权人之权利当然移转于有求偿权之保证人。”[9]如日本民法第500条就规定：“就清偿享有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。”[10]）此种权利在以往的学说著述中也被称为代位权，其效果与债权让与的效果较为类似。但此种代位权不同于合同法上债权人对债务人的代位权，“此之代位系取得债权人对主债务人之权利……与债之保全所称之债权人代位权，在作用上仅能代位行使债权人之权利，则尚有不同。”［7］（P396）为避免混淆，我国台湾地区1999年修订的“民法”第312条已改为代位承受的用语，笔者在此也采用代位承受的表述以求准确。承担了担保责任的担保人对债务人的追偿权乃是法定的权利，但是当债务人清偿能力不足时，担保人的权利就陷于无保障之境地，为了保障担保人追偿权的实现，各国民法赋予保证人代位承受的权利，使担保人能够享有原债权人所享有的种种从权利包括担保，“债权之担保及其他从属之权利，均随同移转。虽在保证之承担后成立者，亦同。”[11]这样，“如主债务人不清偿时，保证人可实行担保权。”[12]如此，则承担了担保责任的担保人可以向债务人进行追偿，如果债务人不能清偿，则担保人在其代为清偿的范围内可以主张债权人地位的代位承受，从而要求其他的担保人承担其担保责任。又因为按此推理，每个担保人都可以要求其他担保人承担其全部的担保责任，所以最终各担保人之间会形成一种按份共同担保的关系，此时担保人因行使债权人的代位承受权而在相互间进行求偿时，各担保人应承担的部分，应在各自所担保的债权份额的基础上按照一定的比例进行计算。如我国台湾地区“民法”第879条第2款就规定，在此情形下“依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”[13]用公式表示就是：被执行担保人实际应分担的数额＝债权数额×［被执行担保额÷﹙物保数额＋人保数额﹚］。
