遗憾的是,我国仅在《物权法》中承认了担保人对债务人的追偿权,而在该法以及《合同法》、《担保法》及其司法解释中均未规定担保人的代位承受权,该项制度也许暂时只能交给《物权法》的相关司法解释来进行补充。在采取物保与人保平等的态度之后,再规定担保人的代位承受,则可以较好地解决担保人之间何以进行求偿的理论依据问题。当然,对于人保中的一般保证人而言,其享有先诉抗辩权,因此其他担保人在代位承受之后也只能先向债权人求偿,且只有在申请法院对债务人财产进行强制执行仍无法受偿时,才能向一般保证人求偿;而对于人保中的连带保证人和主动放弃先诉抗辩权的一般保证人,债权人在代位承受之后就可以直接向他们求偿。
四、债权人放弃部分担保的后果
债权人如果放弃部分担保的,被放弃的担保自然发生消灭,该放弃行为同时还会对并存的其他担保产生一定的影响。“物上保证人与保证人实质上均系以自己之财产担保他人之债务,晚近各立法例对普通保证自由主义色彩之干涉渐增,此亦包括保证人范围之干预及管制,使物上保证与普通保证不应有不同责任范围。”[14]首先,对于物保而言,根据《物权法》第194条和第218条的规定,如果债权人放弃由债务人自己提供的物保的,则其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任;如果债权人放弃由第三人提供的物保的,《物权法》则没有做出规定,《担保法》第28条不加区分地规定债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;但该条采取的物保优先于人保的立法态度与《物权法》有异,不能作为有效的依据。其次,对于人保而言,债权人放弃人保时对提供物保的第三人有何影响,《物权法》亦没有做出规定。