二、保证人的先诉抗辩权问题
先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利，又称为检索抗辩权。我国台湾地区的“民法”并未规定连带保证的类型，其所言“保证”即是指一般保证之类型；连带保证作为特殊保证的一种，在我国台湾地区只是获得了学界通说和实务见解上的承认而未成为法之明文。我国《担保法》在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人的财产主张受偿。
在物保与人保并存的情形下，一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行受偿为由而进行抗辩？在当事人没有明确约定的情况下，如果物保是由债务人自己提供的，那么设定担保的物仍然属于债务人自身的责任财产，此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果物保是由第三人提供的，按照以前物保优先承担保证责任的观点，保证人在债权人就物保先行受偿未果前可以主张先诉抗辩权。但是《物权法》第176条明确规定，当事人没有明确约定时，如果物保是由第三人提供的，则债权人对于物保和人保享有自由选择的权利，既可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。有人认为即便该条做出了如此规定，保证人仍然可以要求债权人先就物保受偿，因为“无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”[3]此种观点实质仍是认为物保优先于人保。笔者认为，既然立法在此明确地采取了物保与人保平等的态度，并且将选择权赋予债权人一方，因此，保证人就不能以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权。
笔者认为，立法及学说逐渐转向此物保与人保平等的观念，原因之一，是市场经济条件下权利人的意思自治重要性的凸显，因此需要在每项具体制度上逐步贯彻民法的意思自治之基本原则，尊重民事主体基于自身理性判断而做出的选择。在物保与人保并存时，应当尊重当事人的约定、尊重债权人的选择，因为在此情况下“自应探求债权人的真意……在主债务人不履行债务时，债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利，法律上无限制的必要。”[4]原因之二，是现代社会分工的专业化、财产形式的多样化、登记制度的发展，促进了人保对于债权保障的力度，使人保在债的担保方式中的地位得到了上升。以往实务界偏向于信赖物保，很大程度上是因为债务人所提供的人保往往囿于其亲朋好友等熟人的范围，在财产的登记制度不发达时，债权人难以对这些保证人的责任财产状况进行比较准确的判断，而且担心出现债务人与保证人串通、共同欺骗债权人的情况；相比之下债权人会认为物保较为确定、可靠。但随着社会的进步，逐步出现了专业的信用担保机构和担保方式，它们良好的信誉本身就是一笔巨大的财产，其提供的保证担保比传统的抵押、质押等物保对债权的保障力度更大，而且登记制度的发展也使得查询保证人的责任财产状况更为便捷易行，这些都使得人保逐步适应者现代社会的要求并在债的担保中发挥着越来越大的作用。例如在日本，以往是人保的地位要远逊于物保，“但是最近，中小企业在筹借资金时，常使用以信用保证协会的信用担保（机关保证），或者银行根据企业发行的债券所作的银行保证等，可见人的担保制度已涉及多方面，其利用度在逐渐提高。”[5]
