《物权法》上物保与人保并存的法律问题研究
孟强
【摘要】物保是以担保物权作为债权的担保方式，人保是以保证人作为债权的担保方式。《
物权法》第
176条集中规定了物保与人保并存时的处理规则，体现了尊重当事人意思自治、物保与人保平等的立法态度。由此，物保与人保并存时，一般保证的保证人不得以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权；提供担保的第三人承担了担保责任之后得通过对债权的代位承受向其他担保人求偿；债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。
【关键词】物保;人保;先诉抗辩权;代位承受;保证责任
【全文】
一、引言
市场经济得以良好运行，各方主体的信用须臾不可缺少，因为“支撑金融世界的是‘信用’”[1]，而“信用制度的核心是‘担保’制度。”[2]担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人；后者以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。
物保是以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保，人保则是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。在《物权法》颁布之前，根据《担保法》第28条的规定，在物保与人保并存的情形下，保证人只对物保之外的债权承担保证责任，即由物保优先承担保证责任。《担保法》司法解释第38条则规定，在第三人提供的物保与人保并存时，债权人可以自由选择由哪一方来承担担保责任，即物保与人保平等等待承担保证责任。相比较而言，《担保法》司法解释的规定区分了第三人提供的物保和债务人自己提供的物保，并允许债权人自由选择担保责任的承担者，体现了尊重债权人意思自治、物保与人保平等的态度。《物权法》第176条延续了这一做法，并在此基础上又将尊重债权人的意思自治扩大到尊重债权人和债务人双方的意思自治，显得更为具体而合理，即首先按照双方的约定来实现债权人的债权，然后是以债务人自身提供的物保来实现债权，物保是第三人提供时，由债权人自由选择由物保或由人保来保障其债权实现。按照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”在物保与人保并存时的责任承担规则，应当适用《物权法》的规定而不再适用《担保法》的规定。但是关于《物权法》上物保与人保并存时的处理规则，仍有以下几方面的问题值得深入探究。
