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流质条款效力论

  

  认为流质条款将损害担保人以及担保人的其他债权人之利益的观点,是建立在一系列假定的基础上的,而事实上,这些假定在担保实践中未必成立。


  

  第一,担保物的价值未必高于担保债权的数额。在实践中,担保物的价值一般大于担保债权的数额,但这并不是绝对的,有的担保物权在设定时,其担保物的价值就低于(或等于)担保债权的数额。即便担保物权设立时,担保物的价值高于担保债权额,若在担保期间发生担保物自然损耗或价格降低等情况,仍可导致债务履行期限届满时,担保物价值小于或等于担保债权额的情形。而且,即便在担保物权实行时,担保物的评估价值仍高于担保债权额,但为了将担保物快速变现,变现所得也往往低于该评估价值,何况还要从变现所得中支出担保物权实行所必须的成本。难怪我国《担保法》第5371条与《物权法》第198221条规定,抵(质)押物折价、拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押(出质)人所有,不足部分由债务人清偿。否定流质条款的观点往往片面强调以较高价值之担保物担保较小数额之债权时对担保人(以及担保人的其他债权人)不利的情形,但对担保物价值和担保债权相当的情形以及债务人以较小价值之担保物担保数额较高之债权或者担保物价值在担保期间下降后的情形避而不谈。[12]当担保物价值小于担保债权额时,连具有流质条款的担保合同所担保的债权人的利益都不能获得充分保障,该流质条款又岂能损害担保人以及担保人的其他债权人之利益。


  

  第二,债务人未必届期不履行债务。即便担保物价值远高于担保债权额,即便流质条款的生效真的损害担保人以及担保人的其他债权人之利益,但流质条款毕竟只能在债务人届期不履行债务时才能发生效力,若债务人届期履行债务,则担保人和担保物均从债权人的压迫下解放出来,不可能发生担保人及其债权人利益受到损害的问题。也就是说,流质条款仅仅给予了债权人对担保物所有权的期待,这种期待能否实现,主要取决于债务人履行债务的情况。在债的履行方面,债务人始终处于有利或主动地位,特别是在面临对担保人重大不利的流质条款的压力时,债务人往往会选择主动履行债务,甚至不惜采取“拆东墙补西墙”的方式以阻止流质条款的生效。[13]


  

  第三,债务人借债未必都出于急迫窘困。禁止流质条款的一项重要理由为使债务人免因一时之急迫而(使担保人以及担保人的其他债权人)蒙受重大之不利。该观点认为债务人借债,多为急迫窘困之时,债权人乃利用这一机会,逼使订立流质契约,以价值甚高之物担保小额之债权,希冀债务人届期不能偿债时,取得其所有权,获非分之利益。[14]事实上,认为债务人借债多出于急迫窘困,其仅在商品经济不甚发达的地区和时代才有意义。在近现代工商业发达社会,借贷通常发生在工商企业与银行等金融机构之间,[15]民间借贷也有相当部分是为了生产和营业之需,在民众日趋富裕,日益完善的社会保障制度和劳动就业制度担负起了解决生活贫困者基本生活需要的功能时,借贷已经超越了自然经济条件下多为解决日常急需之阶段。现实生活中,为解决急需而借款者(未必是经济上的弱者)有之,为赚取利息发放贷款或储蓄供贷者有之,企业向个人借款者也有之。这种新的经济生活条件下的借贷,实在很难说是债权人对债务人趁火打劫或豪取强夺,很难说是经济强弱的两大对立阵营之间的较量。[16]而只要债务人借债并非出于急迫窘困,债权人又何以能逼使债务人举债?债务人又怎会未遑熟虑?流质条款之订立乃双方斟酌衡量的结果,焉能武断地指责其系债权人对债务人和担保人欺压强迫的产物。



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