在对待流质条款的立法态度上,除了包括我国在内的禁止主义外,还有以《越南民法典》等为代表的放任主义以及以《美国统一商法典》为代表的允许主义。我国也有学者在深刻批判禁止主义的基础上,提出了五种可供选择的立法方案:(1)废除性方案。即废除我国《担保法》、《物权法》上对流质条款的禁止性规定,立法上对流质条款的问题不予置理。实际的担保合同中订有流质条款时,从当事人之约定。如果依流质条款出现显失公平时,由当事人决定是否依据其他相关规定请求予以变更或者撤销。订立流质条款如果是为了违反法律而谋取不法利益(如侵吞国有财产),则可以请求确认为无效。(2)修订性方案。即将我国《担保法》第40条、第66条,《物权法》第186条、第211条修订为:订立抵(质)押合同时,抵押(质)权人和抵押(出质)人可以在合同中约定,在债务履行期限届满抵押(质)权人未受清偿时,抵(质)押物的所有权移转为债权人所有。抵(质)押物价值超过担保债权数额且显失公平的,抵押(出质)人有请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的权利。(3)统一规定性方案。即不区分抵押和质押,明确规定当事人在担保合同中订有流质条款的,承认流质条款的效力,但担保物价值超过担保债权数额且显失公平的,担保人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(4)区别规定性方案。即以担保物是否为土地而区别对待地规定:当事人在担保合同中订有流质条款的,承认流质条款的效力,但担保物为土地的,该约定不具有法律效力。担保物的价值超过担保债权数额,显失公平的,担保人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(5)特别规定性方案。即规定当事人在担保合同中订有流质条款的,承认该流质条款的效力。但是法律另有禁止流质条款的特别规定的,该条款不具有法律效力。担保物的价值超过担保债权数额,显失公平的,担保人有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。[26]
在笔者看来,学者所提出的上述五项方案实际上仅为两项方案,即废除性方案和修订性方案。因为第二、三项这两项方案除了对抵押权和质权分别统一规定之外,在本质上没有任何差别。第四项方案将担保物为土地的情形排除在外,仅仅是因为我国的土地所有权不能自由流转,而事实上进行这种排除并无必要。这是因为在我国,法律本来就禁止以土地所有权提供担保,而在以土地使用权提供担保时,当事人在担保合同中约定,若债务人到期不履行债务,则土地使用权移转给债权人“所有”,照样可以成立流质条款,只不过人们在讨论流质条款时,通常将重心放在不动产或动产所有权因流质条款而移转给债权人,而忽视了以动产或不动产权利担保时,该权利的“所有权”因流质条款而移转给债权人的问题。[27]第五项方案与第三项方案在主干部分是完全一致的,同时容忍法律通过特别规定对流质条款进行禁止,但这一容忍与所有五项方案积极承认流质条款的精神是不吻合的,从某种意义上说甚至是对该基本立场的颠覆,因而实不可取。