一、禁止流质条款的理由及其批判
为什么包括我国在内的相当一部分大陆法系国家和地区的立法禁止流质条款？学者们并未对此作深人细致的探讨，但从相关的零星论述中，大体上可归纳出如下四项理由。
第一，保护担保人的利益。[7]该观点认为债务人借债，多为急迫窘困之时，其为获得债权人的融资，与债权人缔结法律关系，往往在交易过程中处于被动地位，致使债权人可以利用债务人的急需而提出种种苛刻的条件。同时，债务人在缔结合同时，往往会对自己的偿债能力作不切实际的过于乐观的估计，从而给债权人提出种种苛刻要求提供了可乘之机。在债务人本人提供担保时，自然很容易在债权人的外部压力和对自身偿债能力盲目乐观的内部动力的驱使下，为了获得急需之资金，而孤注一掷地以价值甚高之物担保小额之债权，并约定不能偿债时直接以担保物冲抵债务。有学者将此情景描述为：“债务人与债权人，从来就是经济生活中两大对立的阵营，二者相较，债权人之经济地位往往较债务人为优，即债务人系经济上的弱者，而债权人则通常为经济上的强者。债务人之借贷，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未遑熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约。”[8]即便是物上保证人提供担保，由于物上保证人和债务人多存在亲缘和友情上的关系，为助自己的亲友获得融资，特别是基于对债务人偿债能力和个人信誉的信赖，也会应债权人的要求而签订于己重大不利的流质条款。不仅如此，在物上保证人签订流质条款后，若债务人与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而使债权人取得担保物的所有权，只要物上保证人不能及时、有效地对债务人行使追偿权，其利益更有可能受到巨大的伤害。[9]
第二，保护担保人的其他债权人的利益。该观点认为担保物权人本来只能在受担保的债权范围内就担保物交换价值优先受偿，若担保物的交换价值大于被担保债权，担保物权人优先受偿后的剩余部分应返还给担保人，并作为担保人的责任财产，确保其他债权人受偿。如果法律允许流质条款，担保人和担保物权人就可能恶意串通，通过订立流质条款这种合法的方式，逃避担保人对其他债权人的债务，最终损害其他债权人的利益。
第三，防止国有资产流失。该观点认为在我国目前国有经济占主导地位的情形下，以国有资产抵押的情形极为普遍。根据流质条款，只要债务人不能清偿到期债务，抵押物的所有权即移归债权人，一些国有企业领导人很可能利用该手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产大量流失。[10]
第四，彰显担保物权本质。担保物权是以担保物的交换价值为基础设定的他物权，旨在确保主债权的清偿，而非以取得担保物的所有权为目的。因此，在担保合同中约定债权届期不能清偿时债权人可不经任何清算程序直接取得担保物的所有权，与担保物权的本质和功能不符。[11]
在上述四项理由中，第一、二项在逻辑上具有相当的承继关系。因为当担保人的利益损失到一定程度，担保人的其他债权人的利益也可能连带地受到损失，而事实上，这两项理由也一直是法律禁止流质条款的最基本的理论立足点。
笔者认为，前述禁止流质条款的各项理由很难成立。就第四项理由而言，法律上承认流质条款并不违背担保物权的本质和特征。因为担保物权旨在担保债权实现，而非以取得担保物所有权为目的，并不妨碍担保物权人以取得担保物所有权的手段，实现担保债权受清偿的目的。例如，在债务到期未获履行时，担保人完全可以和担保物权人协商以担保物折价，使担保物权人取得担保物所有权而相应地消灭担保物权及其所担保的债权。而事实上，在担保物权通过折价的方式实行时，从来没有人以担保物权人取得担保物所有权为由对其合理性提出质疑，也从来没有人因此认为通过折价实现的担保物权失去了其应有的纯洁性。与折价稍有不同，流质条款虽在债务履行期限届满前即已达成，但其毕竟只是担保合同中的一项条款，并在整体上从属于担保债权实现的目的，而并非一项以担保物为标的之买卖协议。当担保物的价值远远高于被担保债权额时，更是彰显而非弱化了其担保意义，毕竟理智的担保人不可能进行对自己如此不利的买卖交易，其签订流质条款向债权人传递了以下信息：自己（担保人为债务人时）将会不遗余力地履行债务或相信债务人（担保人为物上保证人时）将会不遗余力地履行债务，从而避免对自己重大不利的流质条款发生效力。如此一来，流质条款不仅在债务人届期不履行债务时能起到替代履行的作用，而且在担保物权存续期间能自始至终给担保人和债务人以强大的精神压力，迫使其主动履行债务，从而在事前与事后两个环节将担保物权的作用发挥得淋漓尽致。就第三项理由而言，禁止流质条款对国有资产的保护的确具有一定意义，但流质条款并不必然伴随国有资产的转移，即便国有资产经营管理者旨在通过流质条款规避国有资产的监管，但也完全可以通过《民法通则》、《合同法》上“以合法形式掩盖非法目的”或者“恶意串通，损害国家利益”之合同效力规则来加以防范，而不必宣布一切流质条款均为无效。那么，禁止流质条款是否真的有助于保护担保人及担保人的其他债权人之利益？为了保护担保人及担保人的其他债权人的利益，法律上是否必须完全禁止流质条款呢？
