流质条款效力论
孙鹏 王勤劳
【摘要】流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。
【关键词】担保物权；流质条款；效力判断
【全文】
所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同中预先约定，[1]债务人届期未履行债务时，担保物当然归担保权人（债权人）所有的条款。各国或地区的民事立法对流质条款的态度并不相同，主要有三种立法例。
（1）禁止主义。大陆法系的主要国家和地区对流质条款持禁止的态度，但禁止的范围又有所不同。例如，法国和日本都禁止质押中的流质条款，但在抵押中则未设明文；[2]德国和我国台湾地区规定，流质条款的禁止既可以适用于质押，也可以适用于抵押；[3]瑞士在不动产担保和动产担保中都对流质条款作了禁止性规定。[4]
（2）放任主义。在大陆法系，也有为数不少的国家和地区的民法典没有关于流质条款禁止的规定，晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和我国澳门民法典都对流质条款采取放任的态度，是否订立流质条款，听凭当事人的意思自治。
（3）允许主义。在英美法系国家，不但没有关于流质条款禁止的规定，反而有允许流质条款的规定。《美国统一商法典》第9-501条即规定受担保方可以“断赎担保物”以兑现其担保权益，其第9-505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约后保留担保物以抵偿债务。此外，美国有些州还允许债权人以“没收”（即切断财产所有人与财产的权利关系）的方式实现债权，其中，“严格没收”就是指由债权人直接取得不动产作为对债务的清偿。[5]由此所谓“断赎担保物”、“保留担保物”和“严格没收”，实际上就是流质条款。
我国民法对流质条款采取禁止主义。我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第57条第1款、第96条重申了禁止流质条款的精神，同时规定流质条款无效不影响担保合同其他部分的效力。在我国《物权法》的制定过程中，尽管一些学者强烈呼吁重新审视禁止流质条款的合理性，[6]但最后颁布的《物权法》不为所动，其第186、211条仍规定：抵押（质）权人在债务履行期届满前，不得与抵押（出质）人约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。笔者认为，对于流质条款的效力，不宜简单地予以否定，而应将流质条款置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。
