在缺乏形式合理的法律制度的前提下,英国的资本主义是怎样产生和发展的?在回答这个问题的时候充分表现出韦伯理论的矛盾。楚贝克(David Trubek)是最早论述韦伯英国问题的学者之一。他认为,英国问题揭示了韦伯理论的矛盾:第一,韦伯认为,英国法虽然具有较低的可计算性,但是由于它的高昂的诉讼和法律服务的费用,使它只可能为资产阶级服务而不可能为工人阶级服务;第二,韦伯考虑到英国的情况属于特殊的历史条件造成的,英国能够实现资本主义的发展,尽管它具有不合理的法律制度,但是,那些使英国发展资本主义的条件在其他地方并不存在;第三,英国法尽管远远不是形式合理的,但是它支持资本主义的发展却是完全可以计算的,因为法官遵循先例。所以韦伯认为,资本主义在英国得到发展是因为那里的律师为属于资产阶级的客户服务,发明了适合商业流转的法律诉讼形式,法官严格地受到先例的约束,而先例也是一种可计算的工具。楚贝克提出,韦伯的三个相互矛盾的对英国法的解释表明“韦伯对英国历史缺乏清楚的设想。”(注:See D.Trubek,1972.Max Weber on Law and Rise of Capitalism,Wisconsin Law Review 3 pp.720-753.)
对于英国问题,新韦伯主义者们有不同的解释。他们认为,韦伯并没有提出合理的法与可计算的经济活动之间的简单的因果关系,而是主张一种多元的因果关系,即各种力量,包括职业的、经济的、社会的和政治的力量造成了法律制度的发展。有的学者认为,所谓英国问题是杜撰的,因为韦伯从来不试图在资本主义与法律之间建立一种肯定的、直接的关系。(注:See David Sugarman,1987.In the Spirit of Weber:Law,Modernity and “The Peculiarity of English”,Working Papers,Series 2.Madison,WI:Institute for Legal Studies,University of Wisconsin-Madison Law School.)有的学者则认为,各种法律的和社会的力量在一个特殊的时期和地区合并在一起为资本主义的产生和发展创造了条件。形式合理的法律制度是资本主义产生的必要条件,但不是充分的条件。(注:See Herbert Treiber,1985.Elective Affinitiess, betweenWeber,s sociology of Religion and Sociology of Law,Theory and Society 14 pp.809-861.)
还有的学者则持不同的观点。他们认为,即使英国法也发展了产生资产阶级所需要的具有可计算性和可预测性的法律制度。首先,法律培训掌握在律师手中,即一个积极为有产者、特别是资产阶级的私人利益服务的群体的手中,他们从中获得了生活来源。其次,英国的司法掌握在伦敦的中央法院的手中,没有适当的法律诉讼形式很难接近法院。(注:See Maureen Cain,1980.The Limits of Idealism:Max Weber and Sociologyof Law,pp.53-83.In Research in Law and Sociology.Vol.3.ed.by S.Spitzer,Greenwich,CT:JAL Press.)有的学者指出,形式合理的司法在欧洲的两个体系中都存在,因为无论是大陆的法典还是英国的普通法都建立和执行合同关系,都确定契约自由,保护权利,因而资本主义经济秩序都能得到维护。英国普通法虽然从法律的观点看具有实质不合理性,但是从社会学的观点看却是根据形式正义的原则运作的体系,因而是适合于资本主义需要的。
(三)关于东亚问题
与英国问题具有同样意义的是所谓东亚问题。东亚的法律传统更不具有形式合理的特点,在历史上,东亚法受到中国古代法的影响,倡导德主刑辅,法律在社会生活中不占主导地位,人情大于王法,在案件的判决中,法外因素起了很大的作用。调解,无论在审判案件的过程中还是作为一种独立于审判的民间解决纠纷的方式,起着重要的作用,而调解的标准往往不是法律的,而是民间的习俗,“礼”起到调解标准的作用。在古代中国虽然很早就形成了科层制的官僚制度,但是没有独立的律师职业,司法与行政合一。
美国学者昂格尔(R.Unger)认为,西方法治的存在具有两个前提:第一,组织的多元性,即不仅社会分裂为两个对立的阶级,统治阶级和被统治阶级,而且统治阶级内部也分裂为许多相互斗争的集团,争夺统治地位,这样就形成了一种新的社会结构,任何一种相互竞争的社会力量都不可能占绝对的统治地位,从而在他们之间必须达成某种妥协,这样法不再表现为维护某一统治集团利益的工具,而表现为具有普遍性和自主性,它适用于所有的人并凌驾于相互竞争的政治力量之上。第二,“更高的法”的观念,即社会意识中存在着一种比实证法更高的并制约着实证法的自然法的思想,这种自然法在西方社会物化为教会的力量,成为制约世俗权力的最主要的思想和政治武器。昂格尔认为,与东方社会相比较,西方国家发展到资本主义恰恰是得助于组织的多元性和教会。他把中国法作为既缺乏组织多元性又缺乏先验性的宗教的典型:在政治上皇帝具有至高无上的权威,既不存在欧洲那样的第三等级,而“士”的存在也只能依附于君主和贵族,不能形成独立的力量。在思想上,中国不存在凌驾于王权之上的宗教观念,中国宗教观念的特征不象西方那样是先验的,而是内在的,宗教不能成为制约君主权利的外在力量,反而是君主至高无上权利的内在属性。(注:See R.Unger,Law in Modern Society,Ch.2.New York,Free Press,1976.)
谈到当代中国的法律制度,美国华裔学者李浩把50-70年代的中国法律制度称为“没有律师的法”。他认为,中国的法律制度可以分为两类,一类是内部模式,一类是外部模式。所谓内部模式是中国在城市、农村的工厂、机关、学校、人民公社中广泛存在的人民调解委员会,它们实际执行着西方国家法律的大部分社会控制的职能,这些调解人员是在没有受到正规的法律教育又缺乏正式的法律的情况下,使用非正式的程序通过自愿从事着这方面的工作的,他们处理包括离婚、小偷小摸、伤害、家庭纠纷、未成年人犯罪等各种案件。调解制度几乎不需要时间去搜集证据,因为人们在日常的生活中相互了解得十分清楚。调解决定能够十分迅速而又不需要花费金钱的情况下做出,不需要律师和其他专家参加。因此,它们与西方社会耗费时间、金钱、精力的形式化的法律制度形成了鲜明的对照,形成了一种“没有律师的法”。所谓“外部模式”则是指国家颁布的正式法律规则,它们由专门从事法律职业的国家干部执行。50年代内部模式曾经占统治地位,在当时的司法改革的运动中,中国从事法律职业的人员几乎全部清除或被迫改行。这一运动使中国法的外部模式处于几乎没有法律书籍、没有人能从事专门的法律工作的境地。而随着“文化革命”的结束,法的外部模式逐渐地超过了内部模式,占据主导地位。(注:See Victor H.Li,Law Without Lawyers.Stanford University Press,1977.)80年代以后的中国法制化进程,一方面制定了越来越多的法律,法院在解决纠纷中所起的作用越来越大,审理越来越多的案件,拥有越来越多的律师和越来越多的法学院,而调解的作用无论是在法律规定上,还是在调解委员会的实践及法院的调解结案率上都在下降,似乎随着经济和社会的现代化,李浩所说的“外部模式”已经占据了主导地位,而“内部模式”有逐渐萎缩的趋势。这似乎从一个方面证明了韦伯所说的法律制度从实质的不合理性向形式的合理性的发展。但是,许多学者也注意到,由于中国社会正处在从计划经济向市场经济的过渡时期,已经建立的法律制度不可能是完善的,为了适应时代的发展,前几年刚刚制定的法律又不得不加以修改。在这样的条件下,法律制度根本不可能是完全自主的,也不可能是绝对普遍的,在缺乏适当的法律规范的条件下,其他社会规范、意识形态,不可能不影响到判决,法律的普遍适用性不能不受到影响。