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我国未规定共同正犯不是立法疏漏:共同正犯相关问题研究

  
  从国内学者的表述看,学者们基本持限定的肯定说。[50]虽然有个别学者指出,“相续参加的行为人,只对他加入之后所导致的结果负责。对于其参加犯罪以前,由先前的犯罪人所导致的结果,其不需要负责。”但并没有明确回答,在先行为人已经抑制了被害人的反抗,后行为人参与共同夺取被害人财物的,后行为人是否承担抢劫罪的共同正犯的问题,而这个问题恰是限定的肯定说与全面否定说争执的焦点之所在。本文主张全面的否定说。根据因果共犯论,行为人仅对与自己的行为具有因果关系的结果负责。无论是全面的肯定说,还是限定的肯定说,无论让后行为人承担共同正犯的责任还是帮助犯的责任,都是让后行为人对自己介入前的先行为人的行为及其产生的结果承担责任,而事实上一个人的行为不可能与行为之前的行为及结果存在因果关系,故只有否定说才符合因果共犯论和责任主义的要求。本文赞成全面否定说。下面举例说明。

  
  【案例一】实施抢劫的行为人甲费了九牛二虎之力勉强将被害人捆绑起来,这时见朋友乙走过来,二人协力取走了被害人的财物。

  
  按照全面肯定说和限定的肯定说通常都会认定乙与甲构成抢劫罪的共同正犯,但是,若甲将被害人杀死后,朋友乙与其共同取走被害人财物的,限定的肯定说又会认为,后行为人与被害人死亡的结果没有因果关系,故不能让乙对被害人死亡的结果承担责任,二人不构成抢劫罪或抢劫(杀人)罪的共同正犯,而仅构成盗窃罪的共同正犯。但是在先行为人已经捆住被害人或者已经致昏被害人而抑制被害人反抗时,因为人是活的,所以后行为人要承担抢劫罪共同正犯的责任。这会导致很奇妙的结论:甲、乙均以为被害人只是昏迷过去而共同取财的,如果法医鉴定结果表明,在乙介入之前,被害人已经死亡的,乙仅承担盗窃罪共同正犯的责任;若鉴定结果表明,乙介入之前被害人尚未死亡的,乙则承担抢劫罪共同正犯的责任;若不能肯定在乙介入之时被害人是否已经死亡时,则根据存疑时有利于被告人的原则,乙仅承担盗窃罪共同正犯的责任。但是,当乙根本无需再实施任何暴力、胁迫行为时,为何被害人当时是否死亡而直接影响乙是承担盗窃罪共同正犯还是抢劫罪共同正犯的责任呢?问题的实质在于,限定的肯定说所称的认识并利用被害人不能反抗的状态,其实承继的不只是这种状态,而是将先行为人所实施的暴力、胁迫行为也让后行为人一并“买单”了!进言之,若认为后行为人只要认识并利用先行为人所造成的被害人被抑制反抗的状态就应对暴力、胁迫行为负责的话,则在先行为人抢劫完毕后没有对被害人松绑,碰巧路过此地的他人利用被害人不能反抗的状态,取走被害人财物的,如果承认片面的共同正犯,就也应该承担抢劫罪的责任了,这种结论无论如何都不会有人接受!故本文的结论是,如果先行为人已经抑制住了被害人的反抗,后行为人无须再继续实施暴力、胁迫行为,无论被害人是昏迷过去,还是被捆住,还是因受伤而失去反抗能力,还是已经死亡,后行为人由于没有继续实施抢劫罪所必不可少的暴力、胁迫行为,即便认识并利用了先行为人所造成的被害人被抑制反抗的状态,由于结果不可能发生在原因之前,后行为人对于作为抢劫罪必备要件的暴力、胁迫行为不可能存在因果性,存在因果性的地方仅限于取走财物的行为,故后行为人只应承担盗窃罪共同正犯的责任。[51]

  
  【案例二】先行为人甲出于伤害的故意对丙实施暴力,之后碰巧路过的朋友乙被甲邀请共同对丙实施暴力,致丙死亡。现在不能查清致丙死亡的原因是发生在乙介入之前还是介入之后。

  
  国内有学者认为,“在两人有共同犯罪意思的联系时,成立共同犯罪。而且,在后行者介入后被害人才死亡的,介入的原因是必须考虑的。即便死亡结果明确是先行者引起的,但后行者假如有实行行为,说明其主观上具有希望或者放任结果的意思,其加入的行为表现了他的行为价值,所以,根据‘部分实行、全部负责’”的原则,即使在他人死亡的场合,后行者也应该对死亡的结果承担责任。”[52]该学者显然错误理解了“部分实行、全部负责”的共同正犯归责原则。该原则适用于共同实施实行行为之后,而不能对参与实行行为之前适用。也就是说,只能对共同实施暴力行为之后的行为适用一部实行全部责任的原则进行归责。即使是在日本,其刑法207条存在将同时伤害拟制为共同正犯的特别规定,尽管判例上也存在这种情形:不能查明谁的行为导致伤害结果时,从与同时伤害的情形平衡的考虑,也让后行者对伤害结果负责(日本大阪地判平成9·8·20判タ995号286页〔375〕)。但仍有学说认为,不管怎么说,伤害结果都会有先行行为人负责,后行为人仅应在暴行罪的限度内承担共同正犯或者帮助犯的责任,即不对伤害的结果承担责任。[53]这也说明,在后行为人参与共同伤害的场合,若不能证明伤害或者死亡的结果发生在介入之后时,后行为人不对死亡或者伤害的结果负责。因此,案例二中,后行为人不对被害人丙的死亡结果负责,由甲单独承担故意伤害(致死)正犯的责任。

  
  (三)片面的共同正犯

  
  【案例三】甲对丙实施抢劫,乙躲在暗处在甲不知情的情况下用枪威胁丙,抑制了丙的反抗,甲顺利劫取了丙的财物。问:如何评价乙的行为?

  
  【案例四】甲对丙实施强奸时,在甲不知情的情况下,乙帮助按住丙的腿,抑制了丙的反抗,使甲得以顺利地完成奸淫行为。问:如何评价乙的行为?

  
  【案例五】甲知道乙将到丙家行窃,在乙不知情的情况下提前进入丙家,将丙捆绑起来,扔到床下面,并且在丙嘴里塞上臭袜子不让其出声。后来,乙在丙家顺利完成了盗窃行为。问:如何评价甲的行为性质?

  
  【案例六】甲看到乙正在向丙开枪,丙也是甲的仇人,于是甲在乙不知情的情况下,也朝丙开了一枪。丙中一弹死亡,但事后无法查明这颗子弹是乙所发射还是甲所发射。问:如何评价甲、乙的行为?

  
  【案例七】甲知道乙将向丙茶杯投毒,但甲根据自己丰富的化学知识,判断乙所准备的毒药不能致丙死亡,于是在乙投毒之前悄悄地先在丙的茶杯里投放了一定剂量的毒药。后来乙果然向丙的茶杯投毒,加上甲事先投放进去的毒药,终于致丙死亡。问:如何评价甲、乙的行为?

  
  上面设例都是片面共犯理论需要回答的问题。关于片面共犯的成立范围,国外理论与判例存在:(1)全面否定片面共犯的否定说;(2)既肯定片面的帮助犯又肯定片面的共同正犯的肯定说;以及(3)虽否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯的折中说(通说和判例的立场)。[54]日本有学者指出,犯罪共同说因为强调只有相互具有共同实行的意思才意味着故意的共同,故通常否定片面的共同正犯,而行为共同说通常认为,即便只有片面的意思,只要有共同实行的意思,通常就能肯定片面的共同正犯的成立。[55]国内通说认为,“片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的,而单方面帮助他人犯罪,他人不知情的情况,在社会生活中是客观存在的,问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪,比较起来,还是以从犯处理为宜。”[56]还有观点认为,关于片面实行犯,“在共同实行犯罪的情况下,各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系,才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯意的互相联系,虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意,也没有必要承认其为片面的实行犯,只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”关于片面帮助犯,该学者认为,“在实行犯不了解他人的帮助的情况下,对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。”[57]另有观点认为,“可以肯定片面的共犯,包括片面的帮助犯、片面的教唆犯与片面的正犯。”[58]


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