综上，本文认为尽管部分犯罪共同说部分克服了完全犯罪共同说的缺陷，但在前述二人分别出于杀人和伤害故意的设例中，在不能证明各自行为与实际发生的死亡结果之间因果关系时，部分犯罪共同说只承认成立故意伤害罪的共同正犯，而不承认故意杀人罪的共同正犯，因而根据一部实行全部责任的归责原则，出于杀人故意的人只是构成故意杀人未遂与故意伤害（致死）罪之间的想象竞和，而不能让其承担故意杀人既遂的责任，结论难以让人接受。国外坚持部分犯罪共同说的学者和我国主张部分犯罪共同说论者，要么没有认识到上述缺陷，要么不能心平气和地接受来自行为共同说的上述指责。另外，我们是通过批判早期新派所持的强硬行为共同说来论证部分犯罪共同说的合理性，而不是实事求是地看待如今的行为共同说已今非昔比，因此贬行为共同说扬部分犯罪共同说的立论也就难有说服力。

　　四、共同正犯的具体问题

　　对于日本、德国“共同实行犯罪”、“共同实施犯罪”的是共同正犯的规定的不同理解，直接产生了共谋共同正犯、承继的共同正犯、片面的共同正犯等问题上的对立。

　　（一）共谋共同正犯

　　德、日刑法在共同正犯、教唆犯、帮助犯的规定上大致相同。正犯与共犯的区分，在德、日刑法理论中一直占有非常重要的地位。诚如深谙日本刑法理论与实务的学者所指出，“在共犯理论中，基本上存在两个重要的问题。第一，共犯的外延可以设定到多远。要回答这一问题，必须探讨共犯的处罚根据何在，如何理解共犯中的因果关系。在明确共犯的外延之后，第二个重要的问题是，在共犯的内部，如何区分共同正犯、教唆犯以及从犯。仅从量刑角度来说，因为教唆犯也适用正犯的法定刑，所以对司法实际部门来讲，区分共同正犯与从犯尤为重要。”[41]共犯的这两个最重要的问题，日本学者通常称前者为共犯的“外侧边界”，后者为共犯的“内侧边界”。[42]简言之，共犯论首先解决共犯的处罚范围问题，即什么行为能作为共同犯罪加以处罚，在解决这一前提问题后，再在共犯内部解决是作为正犯还是作为狭义的共犯加以处罚。诚然，日、德是按照分工分类法解决共犯的认定处罚问题，我国是采用作用分类法加以解决，前者可谓正犯·共犯二元犯罪参与体系，后者基本上是统一正犯体系，两者差异明显，但又殊途同归，最终都是为了对共犯人准确地判处刑罚。因而，在一定意义上可以说德、日的正犯相当于我国的主犯，其正犯与共犯的区分相当于我国的主从犯的区分。[43]若按照形式的客观说，尽管参加共谋，即使在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是共同犯罪的核心人物，只要没有参与实施刑法分则所规定的构成要件客观方面的行为，就不能被认定为共同正犯，而只能被作为教唆犯或精神帮助犯加以处罚。例如，李洪志、达赖喇嘛尽管在美国、印度指挥、策划他的信徒们在国内大肆从事犯罪活动，由于其没有亲自实施杀人、放火、破坏通讯设施等罪构成要件所规定的客观行为，就不能被作为故意杀人罪、放火罪、破坏通讯设施罪等罪的共同正犯加以处罚。正因为形式客观说直接导致对于有组织犯罪中“幕后黑手”处治不力，日本审判实务率先承认共谋共同正犯。尽管一开始学者们大多以维护构成要件的定型性和罪刑法定原则为由，视共谋共同正犯为洪水猛兽，但由于审判实务依然故我，尤其是学术泰斗团藤重光做了日本最高法院法官后，学界也开始逐渐转向接受共谋共同正犯这个“怪胎”。在一份判决书中，团藤重光无可奈何地指出：“我本来对共谋共同正犯的判例持强烈的否定态度，但是，考虑到社会生活的现实，司法部门执着于承认共谋共同正犯，至少在一定限度内，是有其理由的。”[44]现在可以说，共谋共同正犯不仅在审判实务上大行其道，而且理论上也已经得到大多数学者的支持。[45]

　　关于共谋共同正犯，国内有学者认为我国有必要接受这一概念。[46]如有学者指出，“共谋者在共同犯罪中的作用完全可能比实行者大，如果不能处以正犯的刑罚是不符合客观实际的，在我国刑法中，承认组织犯是正确的。但是关于组织犯为什么要承担实行犯的责任，在论理上并不充足，既不能充分解释组织犯的行为处罚原因，也不便划分它们和间接正犯之间的界限，还有刑罚适用范围模糊之不足。此外，在非集团犯罪中，谋议者也可能表现出比实行者更大、更重要的作用，此时，‘以造意为首’的古代思想并非没有现实意义，而且从行为无价值的角度看，对于谋议者处以正犯的刑罚也是有可能的。事实上对犯罪集团或者聚众犯罪中的组织者进行特别规定，也不过是上述古老观念的现代展开。对于教唆犯还有其他谋议者，通过共谋共同正犯的类型也能进行有意义的评价。所以，在我国刑法中有必要引进共谋共同正犯的类型。”[47]本文认为，指望引进共谋共同正犯概念使得组织犯的论理充足，明晰其与间接正犯的概念，准确评价教唆犯及其他谋议者，理由是很牵强的。诚如有学者所指出，“我国刑法理论中的正犯与德、日等国刑法上的正犯有着本质的差异。既然组织犯、教唆犯、帮助犯都可能是主犯，而国民对共同犯罪的法感情又集中在‘主犯’而非‘正犯’之上，这样，在我国引入日本学者都认为的‘扩张的正犯概念’，其实是错误的共谋共同正犯的概念，完全没有必要。”[48]本文表示赞成。

　　（二）承继的共同正犯

　　承继的共同正犯，是指在先行为人已经实施了部分实行行为而尚未既遂时，后行为人加入进来，基于合意与先行为人共同实施尚未完成的实行行为的情形。承继的共同正犯要解决的问题是：后行为人是否应对加入之前的先行为人的行为及其产生的结果承担责任？国外刑法理论和实务大体上有三种立场：全面肯定说、全面否定说、限定的肯定说。全面肯定说基本上是犯罪共同说的立场，行为共同说倾向于全面否定说或限定的肯定说，但承继共同正犯问题上的肯否立场与犯罪共同说和行为共同说立场并非完全一致。全面肯定说认为，共同者之间是共犯一罪，共犯的罪名是不可分割的。既然后行为人认识到先行为人的行为和结果，并加以利用，对于共同行为人来说，是事先参加还是中途参加，不是本质性的问题，因而后行为人不仅要对自己参与之后的共同行为及其产生的结果负责，而且要对介入之前的先行为人的行为及其已经产山的结果负责。在日本关于肯定说的一个典型案例是，行为人在其丈夫出门后，觉得丈夫形迹可疑就尾随而去，后来丈夫告诉她，他已经把拟抢劫的被害人杀死了，要求行为人（妻子）帮忙提一下灯笼，以方便寻找被害人的财物。日本法院判决认定，后行为人不是承担盗窃罪共同正犯的责任，也不是抢劫罪共犯的责任，而是抢劫杀人罪的帮助犯责任（日本大判昭和13·11·18刑集17卷839页）。全面否定说认为，按照因果共犯论，行为人只对与自己的行为具有因果性的行为及其结果负责，后行为人对于介入前的先行为人的行为及其结果不可能具有因果性，即使是认识并利用了先行为人的行为及其形成的状态，也不能让其对先行为人的行为和结果负责，这是因果共犯论的当然归结。限定的肯定说认为，虽然不能让后行为人对先行为人已经造成伤害、死亡等结果负责，但如果认识并利用先行为人的行为所形成的状态，或者说在先行为所造成的状态或者效果还在持续，后行为人认识并加以利用的，后行为人应对先行为及其结果负责。简言之，在抢劫罪的先行为人已经死亡的场合，不应让后行为人对死亡结果负责，但如果先行为已经使被害人处于不能反抗的状态，后行为人认识并利用被害人不能反抗的状态，共同夺取被害人财物的，后行为承担抢劫罪共同正犯的责任，而不是盗窃罪共同正犯的责任。还有一种观点认为，后行为人认识并利用先行为所形成的状态，虽不承担共同正犯的责任，但承担帮助犯的责任。例如，在恐吓罪的行为人已经对被害人实施恐吓行为后，后行为人共同取得财物的，后行为人承担恐吓罪的帮助犯的责任。[49]