共同正犯的本质讨论的是何谓“共同”?是犯罪的共同,还是行为的共同?在共同正犯本质问题上挑起学派之争的是日本主观主义大师牧野英一,其在借鉴法国相关理论上提出,共同正犯的共同不是犯罪的共同,而是构成要件之前的自然行为的共同,首次高扬行为共同说(事实共同说)的大旗。受其“刺激”,旧派(客观主义)提出犯罪共同说与其分庭抗礼。应该说,共同正犯本质之争的早期,除旧派的个别学者如佐伯千仞外,旧派阵营的学者基本坚持犯罪共同说立场,新派阵营基本坚持行为共同说。所以犯罪共同说与行为共同说之争,一开始就打上了新派与旧派学派之争的烙印,以至于犯罪共同说=旧派=客观主义,行为共同说=新派=主观主义,几乎成为一一对应的模式,但这种一一对应的模式在今天已经不存在了。[29]
日本有学者对共同正犯本质之争的学说进行了整理,分为完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。其中部分犯罪共同说又分为强硬的部分犯罪共同说和温和(有的翻译为“柔软”)的部分犯罪共同说,行为共同说又分为强硬的行为共同说和温和的行为共同说。例如,甲以杀人的故意,乙以伤害的故意,共同向丙开枪射击,丙中一弹死亡,按照完全犯罪共同说,因为一人出于杀人的故意,一人出于伤害的故意,故意杀人罪的构成与故意伤害罪的构成不属于同一构成要件,故甲与乙不构成共同犯罪,在不能查明谁的暴力行为导致丙死亡时,甲、乙各自单独承担杀人未遂、伤害未遂的责任;按照强硬的部分犯罪共同说,甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,但由于乙只有伤害的故意,乙仅在伤害罪的刑罚范围内处罚;按照温和的部分共同说,由于故意杀人罪与故意伤害罪在故意伤害罪的构成要件范围内存在构成要件的重合,因此,甲、乙构成故意伤害罪的共同正犯,由于甲具有杀人的故意,另单独承担故意杀人罪的责任;按照强硬的行为共同说和温和的行为共同说,尽管二人的故意内容不同,但双方具有共同的行为,故分别成立杀人罪的共同正犯和故意伤害罪的共同正犯。但是,强硬的部分犯罪共同说导致定罪与科刑相分离而广受指责,同时强硬的行为共同说还认为只要是前构成要件的自然行为的共同,就可以成立共同正犯,另外,该说由于为早期新派学者所主张,认为犯罪行为是行为人主观恶性的征表,这被认为有违现在处于支配性地位的客观主义的基本立场,因此强硬的行为共同说现在不再有支持者。温和的行为共同说又被称为构成要件的行为共同说,强调在构成要件的框架内肯认行为的共同,这就是我们现在通常所称的行为共同说。而这基本上是客观主义学者如平野龙一、前田雅英、山口厚等有有力学者所支持。温和的部分犯罪共同说,就是我们现在通常所称的部分犯罪共同说。因此,现在关于共同正犯本质之争基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。[30]
现在国外
刑法理论上部分犯罪共同说与行为共同说之争的焦点在于:假定甲出于杀人的故意,乙出于伤害的故意,共同向丙开枪射击,丙中一弹死亡,在不能查明谁的子弹击中丙以及不能排除出于伤害故意的乙击中丙的可能性时,持部分犯罪共同说的学者认为,甲、乙仍在故意伤害(致死)罪的范围内成立共同正犯,乙承担故意伤害(致死)罪的责任,另外,因为甲具有杀人的故意,单独承担故意杀人既遂的正犯的责任。[31]而行为共同说恰恰在这点上咬住不放,主张既然认为甲、乙仅成立故意伤害罪的共同正犯,则只能在故意伤害罪的范围内适用一部实行全部责任的原则,让甲、乙承担故意伤害致死的刑事责任是合理的;但在不能查明是谁的子弹击中丙时,由于部分犯罪共同说不承认甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,故在故意杀人罪的范围内不能适用一部实行全部责任原则,只能按照同时正犯的各自归责的原理处理,结果应该是甲仅承担故意杀人未遂的责任。[32]笔者赞同行为共同说的主张。上述设例中,仅肯定故意伤害罪的共同正犯就只能在故意伤害罪的范围内适用一部实行全部责任的原则,即使不能查明谁的子弹击中被害人,也能将过失致死的结果归责于被告人。这跟二人均出于伤害的故意共同对被害人施加暴力一样,不能查明谁的行为导致了被害人死亡时,根据一部实行全部责任的原则,加害人均应承担故意伤害(致死)罪的刑事责任。但是,在上述设例中,按照部分犯罪共同说,认为甲仅单独成立故意杀人罪的正犯,在不能查明被害人是死于甲所射出的子弹时,由于甲不是杀人罪的共同正犯,不能适用一部实行全部责任的归责原则,结局当然是仅承担故意杀人未遂和故意伤害(致死)罪的想象竞合的责任。为什么事实上只有甲一人有杀人故意,行为共同说却还要认为甲构成故意杀人罪的共同正犯呢?诚如日本学者前田雅英所指出,这里杀人罪的共同正犯只是观念上的,是为了适用一部实行全部责任的归责原则,假若出于杀人故意的是甲、乙二人,出于伤害故意的是丙、丁二人,基于合意四人共同向被害人开枪射击,这样肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯或许就不难理解了。[33]国外有学者指出,在日本,尽管部分犯罪共同说在学说上非常有力,但判例上却不怎么采用部分犯罪共同说。这是因为,实务上通常都是从结果的妥当性、适用法条的合理性、解决问题的明快性等方面考虑,而部分犯罪共同说被认为过于技术化而不得不敬而远之。[34]
关于共同正犯的本质,国内的通说持完全犯罪共同说,如认为,“实施犯罪时故意内容不同的,不构成共同犯罪。例如,甲、乙共同用木棍打击丙,甲是伤害的故意,乙是杀人的故意,结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡,由于没有共同的犯罪故意,不能按共同犯罪处理,只能按照各人的主客观情况分别定罪,即甲定故意伤害罪,乙定故意杀人罪。”[35]近年来,国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说相关理论基础上,提倡部分犯罪共同说,[36]此主张得到了国内众多学者的支持。[37]还有学者最近关于共同正犯的本质发表了不同凡响的观点:“共犯本质理论研究的终极原因,是为了能使法官在处理共同犯罪案件中达到刑事司法的合理性和公正性。为达到这一目标的共犯本质理论不可能永久性地证明其存在是合理的。正义的因素不能从司法活动中被排除出去,它是解决共犯本质问题的目标和目的。德日共犯本质理论是否具有合理性要经过司法实践的检验。然而,事实证明,共犯本质理论体系是不合理的,尽管以种种方法弥补其漏洞,也是破绽百出,不仅不能成为法官运用的理论工具,而且还成为了法官实现司法正义的桎梏。笔者认为,不能让传统共犯本质问题的种种理论内化为法官基本稳定的处理共同犯罪的思维模式或定势。……因此,笔者主张:打破传统的共犯本质理论体系,彻底推倒其各自的、不能达成共识的逻辑基点,以全社会可以达成共识的、法官中立价值为逻辑起点重新构筑共犯本质理论体系。”[38]该学者还提出了进一步的构想,“笔者针对日本共犯本质理论的缺陷而提出解决共犯本质问题的方法是:在共犯本质第一层面问题上,即共同行为人何以‘共同性’的问题,主张以‘犯罪行为共同性’为基准,而犯罪行为共同性包括实行行为和非实行行为,而且共同正犯的行为人,并不是以实施同一构成要件的实行行为为基准,也可以不同构成的实行行为构成共同实施行为关系;在狭义的共犯(即教唆犯或帮助犯)与正犯的关系上,笔者主张正犯的实行行为与侠义共犯的非实行行为可以成为共同关系。在共犯本质第二层面上,笔者主张在量刑上实行‘共犯独立性原则’,但是要与日本学术界主张‘共犯独立性’相区别,即还有一个‘相互性’要素。这是对共犯进行量刑的‘常量单位’。”[39]读了上述振聋发聩的主张,笔者顿有醍醐灌顶之感觉:“学者们生性不喜欢对同一问题采取与他人相同的观点,同时将改变社会现状作为自己的使命。所以,一方面乐于批判他人的学说,另一方面乐于批判社会现状。”而且,“学者们发表自己的看法时,很少考虑其他学者是否赞成,甚至会故意提出其他学者反对的观点;而且越是可能遭受到批判、越是可能被推翻的观点,越具有学术价值。”[40]