“一部实行全部责任”作为共同正犯的归责原则,其理论基础或者根据何在?日本学者川端博认为,对于共同正犯现象,从社会心理学角度看,数人因为共同的目的而形成了超越集团中每个成员的心理约束力,这种集团的拘束力将所有成员紧密地结合起来,使得每个成员都能步调一致地活动,也致使每个成员脱离集团都显得特别困难;这种集团中基于协同关系形成的合力毫无疑问比单个人更容易完成犯罪;不应将个人的行为同集团的行为分离开来,而应放在集团这个全体中进行实质的评价,个人是全体的有机组成部分,即便实施的只是部分行为,也应承担对于全体的责任;而且,这种责任并非是超越个人责任而承担的代位责任,而是对通过分工合作所统一实现的结果负担属于自己的一份责任而已,这就是
刑法规定共同正犯、适用“一部实行全部责任”归责原则的理由。[11]
德国学者罗克辛(Roxin)运用行为支配理论说明共同正犯的正犯性,认为共同正犯属于功能的行为支配,每个人的行为都是整个行为计划的一部分,如果缺少某个人的行为,整个计划都可能因此而夭折,故每个人都是将整个犯罪掌握在自己手中,在整个犯罪中都属于中心人物。[12]德国有学者指出,罗克辛的功能的行为支配论在附加的共同正犯和择一的共同正犯两种情形受到其他学者的责难。按照罗克辛的观点,每个共同正犯人就如相互契合的齿轮,一个也不可缺少,可以在附加的共同正犯的场合,如二十人同时向一个人开枪,有部分子弹打中,部分人的子弹没有打中,对于没有打中的人来说,显然就很难说没有这个人的行为整个计划就会因此失败,因此,罗克辛在附加的共同正犯的情形很难做出令人信服的说明。[13]罗克辛反驳认为,由于每个人都有打中的可能性,在当初的共同行为计划中不可否认每个人都具有实质性的功能,故肯定功能性的行为支配没有问题,而且对共同引起的结果是否发挥了功能性的行为支配作用,不允许进行事后的判断。[14]在择一的共同正犯的场合,德国有学者指出,按照罗克辛的观点,应该是不成立共同正犯。例如,甲、乙共谋杀害丙,分别埋在在丙可能出现的两条道上,结果丙出现在甲所埋伏的道上而被甲杀死,就这种实际出现的情况,很难说乙对于事件过程存在功能性的行为支配,也就是说即便没有乙的埋伏行为,也不影响丙死在甲的枪下,因此,本来应得出否定乙成立共同正犯的结论。[15]罗克辛反驳认为,上述见解过于狭隘地理解了支配概念,应该说上述设例不同于数人分别蛰伏在被害人可能出现的几个城市的情形,在上述设例中,甲、乙二人分别埋伏在不同道口时,应该说在实行阶段存在本质的“共动性”,被害人出现在其中一条道上具有相当的确实性,所以甲、乙二人成立共同正犯没有疑问。[16]国内有学者在附加的共同正犯和择一的共同正犯的情形,表示了与罗克辛类似的见解。[17]
在上述附加的共同正犯的场合,日本学者山口厚认为,在数人共同实施的场合,失败的风险会减少,构成要件实现的危险会增高,像这种共同引起了较高危险的行为,应对作为这种危险实现的构成要件该当事实承担共同正犯的责任。[18]但是日本学者井田良批评认为,在附加的共同正犯的场合,山口厚为肯定共同正犯而采用行为时的判断标准,这与其一向坚持的结果无价值论的违法性事后判断标准相冲突。举个极端的例子,甲、乙共同向丙射击,事后查明只有甲的子弹射中丙,即便当时乙的枪中根本没有装子弹,就行为时来判断,显然没有使失败的风险降低、构成要件事实实现的危险增高,按照山口厚的观点乙是否就该不成立共同正犯而仅成立狭义的共犯了呢?[19]
如前所述,我国虽然没有共同正犯的规定,但理论与司法实践广泛认可“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则。有学者认为,“在共同正犯的处理上,坚持部分行为全部责任原则,并不违反责任主义,不属于株连无辜,主要理由在于:(1)从犯罪支配说的角度看,在客观上,共同正犯之间相互利用,相互补充,自己的犯罪是他人的;他人的犯罪也是自己的,正所谓‘我中有你,你中有我’,所以,个别正犯造成的后果,所有正犯都难逃干系。(2)在主观上,任何一个正犯的存在及其行为对其他正犯心理上有很大的影响力,正犯之间相互是对方的‘精神支柱’。”[20]
本文认为,共同正犯适用“一部实行全部责任”归责原则的根据可以从因果性和正犯性两方面进行说明。从因果性而言,可谓相互教唆、相互帮助,通过自己的行为或介入他人的行为直接或者间接地引起法益侵害结果地发生。从介入他人的行为引起结果的发生这点而言,可谓因果性的扩张。因为,在单独犯或者同时正犯的场合,若不能查明自己的行为与结果之间存在直接的因果关系,就不能令其承担既遂的责任。例如,甲、乙没有共同杀人的故意,不约而同地向丙开枪射击,丙中一弹死亡,若事后查明是甲的子弹击中丙,则甲单独承担杀人既遂的责任,乙仅承担杀人未遂的责任,反之,乙单独承担杀人既遂的责任,而甲仅承担杀人未遂的责任。若不能查明是谁的子弹击中丙,由于不是共同正犯,不能适用一部实行全部责任归责原则,甲、乙均只负杀人未遂的责任。若甲、乙不是同时正犯,而是共同正犯,则不管查明是谁的子弹的击中丙,也不管到底是谁的子弹击中丙,二人都应对死亡结果负故意杀人既遂的责任。因此,共同正犯属于因果性的扩张,这是被国外学者称为共同正犯的共同性的一面。
此外,按照传统的正犯·共犯区分标准的形式的客观说,只有实施了
刑法分则构成要件客观方面行为的才成立共同正犯,这可谓共同正犯的正犯性。狭义共犯实施的教唆、帮助行为由于不是
刑法分则所规定的构成要件行为,因而不具有正犯性,这也是共同正犯与狭义共犯的明显区别。值得注意的是,在德国、日本,由于共同正犯不仅是违法类型,还是决定量刑的重要依据,撇开共同正犯的违法类型上的特点,共同正犯相当于我国的主犯,尽管德国、日本
刑法通常也规定教唆犯按照正犯的刑罚处罚,但无论在观念上,还是在实践中,通常都会把包括教唆犯在内的狭义共犯看成是轻于正犯的犯罪形式而被判处低于正犯的刑罚,尤其从犯更是在条文上明文规定按照正犯的刑罚减轻处罚。因此,无论日本、还是德国,都会把在犯罪中起主要或重要作用的人,尤其是对在幕后策划、指挥犯罪,在犯罪过程中发挥重要作用甚至关键作用的人,想法设法地将某些没有实施实行行为的人也认定为正犯。即便他们并没有亲自实施
刑法分则构成要件规定的实行行为,即便形式上也符合教唆犯或帮助犯的修正构成要件。之所以这样是为避免因认定为狭义的共犯而判处其相对较轻的刑罚。为此,理论和实务绞尽脑汁为之寻找合理化根据。日本通过肯定共谋共同正犯,德国通过功能的行为支配理论(以罗克辛为代表),将没有实施实行行为的人也认定为正犯。但是,我国采用的不是正犯·共犯二元犯罪参与体系,而是采用不区分正犯与共犯的统一的正犯体系。[21]因此,诚如有学者所言,“在我国形式客观说既能充分保证实行行为的定型性,又不会放纵起主要作用的犯罪分子,应当采用这种学说区别正犯与共犯。”[22]