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我国未规定共同正犯不是立法疏漏:共同正犯相关问题研究

  
  这样,共同正犯的正犯性就在于其实施了部分实行行为,具备了作为正犯的不法归属,[23]即具备了承担正犯责任的基础。因果性的扩张和正犯性,就是作为共同正犯归责原则的“一部实行全部责任”的基础和根据。

  
  我国理论和实务实际上认可了作为共同正犯归责原则的“一部实行全部责任”,但我国并没有共同正犯的规定,我国适用该原则的根据何在呢?国内通说在谈到如何解决简单共同犯罪人的刑事责任问题时指出:“各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责,而不只是对自己实行的犯罪行为负责。例如,甲、乙共谋投石伤害丙,甲投石击中丙左眼致左眼失明,乙投石未命中,没有对丙造成伤害,乙与甲同样作为伤害既遂的共同实行犯受处罚,不能因为乙投石未命中,认为乙是伤害未遂。在外国刑法理论上‘这叫部分行为全部责任的原则’,这一原则值得参考。”[24]可见国内通说是认可“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则的。另外,国内有影响的学者在谈到共同正犯问题时指出,“如果分别考察,当各行为人只实施了部分实行行为时,就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此,即使只是分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”[25]

  
  如果我们接受“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则,则仅从理论上论证其根据恐怕还不够,还必须从实定法上寻找根据。我国刑法关于共同犯罪共规定了五个条文,第25条规定了共同犯罪的定义,第26、27、28、29条分别规定的是对主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则。虽然第26条第3款规定,主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,但通说认为第27条中在共同犯罪中起次要作用的是从犯的规定,指的是次要的实行犯,而一部实行全部责任的原则,显然是包括次要实行犯在内的全部共同正犯(共同实行犯)的归责原则,而且,1997年刑法删除了1979年刑法中主犯从重处罚的规定,而修改为主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚,由此可以认为,现行刑法关于主犯的规定基本上是关于主犯处罚原则的规定,而与“一部实行全部责任”的归责原则没有必然的联系。不过,对于主犯“应当按照其所参与的”全部犯罪处罚的规定,也可以解释为共同正犯应当对其所参与实行的全部犯罪承担责任,从而为“一部实行全部责任”提供条文上的根据。但是,该款的规定只能说明共同正犯中的主要实行犯的归责原则,而不能为次要实行犯适用“一部实行全部责任”归责原则提供条文支撑。本文认为,我国刑法第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,虽然主要是关于共同犯罪定义和共同犯罪成立条件的规定,虽然不单单是为共同正犯的归责原则作出的规定,但该条无疑能为我们适用一部实行全部责任原则提供条文支撑。结合第25条第2款“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚”的规定,就很自然地得出结论:二人以上共同故意犯罪的,按照他们共同所犯的罪定罪处罚。二人以上共同故意犯罪显然包括了二人以上共同实行故意犯罪的情形,因此,二人以上共同实施故意犯罪的实行行为的,应当对全部实行行为及其结果承担责任,即适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则。

  
  综上,我国虽然没有明文规定共同正犯,但刑法25条的规定为我们适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则提供了法律根据。或许有人会有疑问,既然我们也需要适用共同正犯的归责原则,为何不直接规定共同正犯呢?本文认为,由于我国刑法关于共犯人的分类基本上采用的是作用分类法,即分为主犯、从犯、胁从犯,而不是采德国、日本等国的区分正犯与共犯的分工分类法。这从我国刑法在主犯、从犯、胁从犯的规定之后,考虑到教唆犯的特殊性而仅单独规定了教唆犯却没有规定帮助犯,也可以看出这一点。尽管通说认为,我国刑法第27条在共同犯罪中起辅助作用的是从犯的规定就是关于帮助犯的规定,[26]但有学者指出,我国并没有明文规定帮助犯,而且通说也存在矛盾:通说一方面认为刑法27条从犯的规定包括次要的实行犯和帮助犯,另一方面又认为教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是从犯,那么作为从犯的教唆犯在第27条从犯的规定中却没有他的“座位”。[27]本文认为,在我国帮助犯只是个理论上的概念,不是法定概念,而且,我国采用作用分类法和统一正犯体系的主调也决定了我国刑法不可能明文规定帮助犯,因为若明文规定了帮助犯,就不可能不规定共同正犯。翻开任何一部采正犯·共犯二元犯罪参与体系国家的刑法典,几乎看不到明文规定了教唆犯、帮助犯却不规定共同正犯的立法例。我国仅规定教唆犯,而不规定帮助犯和共同正犯不是立法疏忽,而是维持作用分类法和统一正犯体系立场的必然选择。

  
  我国虽没有共同正犯的规定,但既承认“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则,又有法律上的根据,那么,我们就有必要从理论上探讨国外刑法理论中有关共同正犯的本质及其具体问题在我国如何解决的问题。

  
  三、共同正犯的本质

  
  国外刑法理论谈到共同犯罪的本质,通常包括共同正犯的本质和广义共犯的本质。广义共犯的本质是指狭义共犯与正犯之间关系的共犯从属性与独立性的问题。尽管也有学者认为,共同正犯之间也存在从属性,如共谋共同正犯中仅参加谋议而未亲自实行的人,其犯罪的成立就从属和依赖于他人实施实行行为,但这种主张没有得到大多数学者的支持。理论上通常否认共同正犯之间具有从属性。[28]所以,共同犯罪本质中的共犯从属性与独立性之争解决的是狭义共犯的成立范围或者成立条件的问题,而共同正犯成立范围的问题就是共同正犯的本质理论所要回答的问题。当然,共同正犯的本质虽然主要是共同正犯成立范围的问题,但也与狭义共犯有关。例如,教唆他人盗窃的,正犯实际实施的是抢劫行为,教唆者是承担盗窃教唆的责任还是抢劫教唆的责任,也与在共同正犯本质问题上所持的立场有关。所以共同正犯本质问题讨论的射程事实上也及于狭义的共犯。


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