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法学中的“是”与“应当”问题

  

  4.法律的效力与社会事实的客观存在:规范之“应当”与事实之“是”。法律能够存在并有效运行,同社会事实的支持有密切联系。凯尔森用基础规范表达法律秩序与事实的联系,并防止法律与事实的混淆。该理论简洁、明了地说清了两者的复杂关系。(1)法律的效力根源。法律只有具有效力才能产生作用。那么法律的规范性,即“应当”为何有效力?人们追问法律的效力来源时,会追到第一个宪法,它是其他法律的效力源泉,如果进一步追问第一个宪法的效力来源,就无法再追问下去了。凯尔森认为存在一个为其他规范提供效力的规范,其他一切“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为‘基础’规范”[4](P126)。基础规范的效力来自何方?凯尔森认为它是一个假定[4](P132)。没有这一假定,不停地追溯将导致无限因果之链,这是非常荒谬的。规范效力的终点就在这里。(2)法律体系的规范性效力来自法律秩序的实效。基础规范的效力在规范领域是一个假定,当然它事实上并不只是假定,它就是整个法律秩序实际有效这一事实:“这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的,而是由于它们是在合宪方式下创造的。然而,它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的。”[4](P135) 凯尔森以革命现象为例来说明,如果革命成功,则基础规范被改变了;如果革命失败,则革命须被解释成一场叛乱,它没有能够改变基础规范。即“合法性原则是受实效性原则所限制的”[4](P135)。因此,基础规范的效力同法律秩序的实效有关系,这就涉及事实,“是”仍然是“应当”成立的最终原因。但一涉及事实问题,就已经跨出法学,进入了实证科学领域,而“真正的”法学家必须安于基础规范的假定。


  

  5.研究“是”与“应当”的各法学流派。法律在与价值和事实的联系中,表现出它同时作为“是”与“应当”的独特性质,它的复杂特征在不同的法学流派中得到强调。首先,法律作为“是”(规范形式的存在)受到价值观念的评价,因而存在对实在法进行评价的自然法学,它提出“良法”的标准,将违背价值的实在法断然评价为“非法”或“恶法”,它持有价值的超越性尺度。其次,法律作为“应当”(有效的规范命令)受到现实制约,法律固然可以对现实提出要求,然而它并不能随意命令,如果背离对现实的观照,法律可能会因整个体系失去实效而变成一张白纸,停留于“纸上的法”,因而法社会学关注法律与现实的关系,更强调法律在现实生活中的深厚基础,只有事实上生效的“活的法”才是真正的法律。第三,法律同时作为“是”和“应当”,主要是强调法律作为规范体系的独立存在,它具有客观性、普遍性,是一个逻辑合理、形式严谨的规范体系。法律既不是事实之“是”,也不是价值之“应当”,法律不同于它们。作为“是”的法律表现为规范形式的客观存在;作为“应当”的法律表现为能够牵动国家强制力量的实际有效性。



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