应有、法定,法定、实有,实然、应然,这三对概念相互有密切联系。前两对通常结合起来以应有、法定、实有的模式研究法律,所指也比较明确。实然和应然则有比较模糊的空间,实然是指事实上的实然,还是法律规范方面的实然?应然是指法律“应当”要求意义上的应然,还是社会价值对法律进行评价的应然?显然它同时能够容纳两种解释。
法与法律的关系已是法学中老生常谈,一般认为法决定法律,法律反映法,法比法律更基本、更丰富。它们也对“是”与“应当”有所表达。
这里列举的对法学中“是”与“应当”的多种表述足以让人困惑。然而,毕竟我们只面对着一个法的现实,众多歧异概念给法学中“是”与“应当”问题的研究带来了困难,值得我们做一番分析梳理工作。
二、法律中的“是”与“应当”
一般地,事物存在事实与价值两个层面,确认现实状态“是”或“不是”,这属于事实;评价事实“应当”或“不应当”,它表达价值。法律则比较特殊,凯尔森指出:“法律同时体现为‘应当’和‘是’。”我们认为,这是理解法学中“是”与“应当”问题的关键。
1.法律作为“应当”。一般都将道德科学和规范科学的特点概括为,它表达一种“应当”的要求。存在着规范人们行为的法律规范,这些规范提出一个“应当”的行为标准,其一般形式是,“你应当如此行事”,同时它也评价人们的行为是否符合“应当”标准。与此“应当”相对的是人们的行为,它是事实。法律规范与行为是“应当”与“是”的关系。
2.法律作为“是”。法律作为“应当”,对人的行为提出要求;但法律仍然是人造物,具有独立内容,能够保持相对独立的存在,因而,法律作为“是”,是一个客观事实。法律作为“是”,还相对于其他价值;法律作为一个客观存在物、一个事实,仍然接受价值评价,人们会对法律作“良”、“恶”评价。法律与评价法律的价值是“是”与“应当”的关系。
3.法律同时是“是”与“应当”。结合前两方面论述,其一,法律作为“应当”,它代表着社会公共权力对正当行为的有效要求和评价标准;其二,法律作为“是”,它相对于广泛存在的社会价值,是经立法过程凝结成的一种客观价值标准和普遍行为规范。法律作为一种规范体系存在着,它具有其独立性,这是客观“事实”,因此法律是“是”。下面用表2来表示法律同时作为“是”与“应当”及其相对的事物。