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法学中的“是”与“应当”问题

  

  表2 法律同时作为“是”与“应当”之一


  

  A 区:价值(作为“应当”,主观评价)


  

  B 区:法律1(作为“是”,客观存在);


  

  法律2(作为“应当”,主观评价)


  

  C 区:事实(作为“是”,客观存在)


  

  B 区比较复杂,存在着法律1和法律2,实际上它们是同一个存在,只是由于法律对应于不同对象时,思维对它的构想不同,我们在思维中将一个法律分析为两个不同内涵的法律,以与不同的事物相对应。


  

  表2也可以用表3表示。


  

  表2 法律同时作为“是”与“应当”之二


  

  A 区:价值(作为“应当”,主观评价)


  

  B 区:法律1(作为“是”,客观存在) C 区:事实(作为“是”,客观存在)


  

  法律2(作为“应当”,主观评价)


  

  表3显示:A 区的价值,作为评价尺度居于上层,表示价值对事实和规范的超越性;B 区的法律虽然价值层次上低于A 区,但相对于C 区具有逻辑上的优先性或先验性。


  

  这样看来,价值是“应当”,事实是“是”,法律是“是”与“应当”。这是否意味着法律是价值与事实的相加,或一半是事实,一半是价值呢?法律中“是”与“应当”的内涵还需要进一步揭示。


  

  三、法学中的“是”与“应当”


  

  下面再分析法学中的“是”与“应当”的关系。为简化问题,我们不讨论判例法等问题,将法律视为大陆法系中理想的法律规范体系,在此基础上展开讨论。


  

  1.法律的效力与价值评价:规范的“应当”与价值的“应当”。法律的“应当”与价值观念的“应当”是有区别的。凯尔森说:“我们一定要避免将‘应当’的概念同‘善’、‘正当’或‘正义’这些观念混为一谈的那种常犯的错误。……结果就是‘应当’的概念只具有一种形式的意义。”[4](P429) 他说:“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[4](P5) 这样就将法律问题同其他价值问题彻底分开。在划清这一界限,将正义推出法律科学之门后,凯尔森又补充道,纯粹法学也有“正义”问题,不过,“只有在合法性的意义上,正义概念才能进入法律科学中。”[4](P14) 这个正义是对实在法的严格遵守,即合法性。因而,法律的“应当”以法律规范为根据指示法律的效力,它直接要求,并且命令,具有强制力量;而价值观念的“应当”则只作出评价,这一标准并不具有指示国家权力保证其实施的规范性,它不能动用国家强制力。在政教分离的现代国家与道德多元化的社会中,道德“应当”与法律“应当”的区别就更明显了,道德强制是不具有法律上的合法性的。



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