法学中的“是”与“应当”问题

李旭东

　　“是”与“应当”或“事实”与“价值”的划分，是自休谟以来一对非常著名的范畴，它对许多人文社会学科的研究有着重要影响。法学研究中也常常运用这对范畴研究法学问题。不过，法学的“是”与“应当”问题有独特的内涵，与其他学科有所不同。本文试图在前人认识的基础上作一探讨。

　　一、法学中“是”与“应当”范畴的表达

　　法学研究也习惯使用“是”与“应当”这对范畴来研究法律问题，常见的相关提法如表1所示。表1所列也许并不完整，其中每对概念也未必完全对应于“是”与“应当”，但大体包括了法学研究中表达“是”与“应当”范畴的主要概念。

　　表1　　法学研究中表述“是”与“应当”关系的若干概念

　　对应于“是”的概念　对应于“应当”的概念

　　1　　 合法律性　　合道德性

　　2　　 合法性　　　合理性

　　3　　 合法(律)性　　　合宪性

　　4　　 有效性　　　合法性

　　5　　 形式合理性　　　实质合理性

　　工具合理性　　　价值合理性

　　6　　 法定　　　　应有

　　实有　　　　法定

　　实然　　　　应然

　　7　　 法律　　　　法

　　合法律性与合道德性，这对概念分别表示合乎法律与合乎道德，所表达的“是”与“应当”的内涵是明确的。

　　合法性与合理性，是较复杂的一对概念，严存生教授对此曾有系统论述[1]。在法学中，与合理性对应的合法性，就是合法律性；合理性则比较复杂，后面将深入分析。

　　合法（律）性与合宪性，是法律科学内部的区分，因此合法律性常直接略为合法性。这里的法律是狭义的法律，它与宪法相对作为被评价对象；法律应当合乎宪法，宪法当然有评价法律的资格。西方法治国家普遍存在对法律合宪性的审查制度，评价标准就是宪法。