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法学中的“是”与“应当”问题

  

  2.法律的客观存在与社会事实的客观存在:规范之“是”与事实之“是”。法律存在与社会事实的存在不同。在凯尔森看来,“由于规范并不是现实的陈述,任何关于真正事实的陈述都不可能与规范发生矛盾。因此,不可能有对规范的任何例外可言。规范,就其本性而论,是不能被违反的。”[4](P50) 法律(规范)是一个独立的领域,这一领域同事实领域互不相干,它们是不同的领域。在独立存在的规范领域中,只存在逻辑问题,而逻辑一贯性是可以解决的。因而,法律存在是由于其理论的逻辑性而获得独立性,不遵守法律的事实不会改变法律独立存在的特点。规范之“是”独立于事实之“是”。


  

  反之,法律将社会事实纳入规范视野时,事实将按照规范性原理得到重新认识:“事实只有在首先通过一个法律程序加以确定后,才能被带入到法律范围中来……确定案件事实的主管机关,在法律上‘创造’着这些事实。所以通过一个法律程序确定事实的功能,就始终具有一种特定的构成性。”[4](P154) 这就清楚地说明法律“事实”与社会事实有本质区别,法律事实是一个特殊“事实”,它浸透了法律规范性的影响,法律事实的形成需要对社会事实取舍,比如,违背程序得到的证据不被承认,宣告死亡的人即使事实上存在他也在法律上死去了,客观事实(客观之“是”)通不过法律的规范性标准,就不能成为法律事实(法律之“是”),即社会之“是”不等于规范之“是”。换言之,存在着不是法律事实的“事实”,社会事实可能不是法律事实。


  

  3.法律的客观存在与价值表达:规范之“是”与价值之“应当”。价值与法律的关系主要侧重分析法律规范中的价值。法律(规范)可以分为两类:表达价值的法律(规范)称为“规范1”、不表达价值的法律(规范)称为“规范2”。规范1好理解,规范2如庞德提出的标准、技术性要求等,如红绿灯信号作为技术性规范,不表达主观价值,当然不会有价值争议。因此,存在含道德“应当”的“是”,也存在不含道德“应当”的“是”。


  

  社会价值是多元的,但只有凝结在法律中的社会价值(“应当”),成为法律所表达的价值(“应当”);而其他社会价值只能通过其他渠道施加影响。因此,价值可以区别为两类,法律已经表达的价值称为“价值1”,法律未表达的价值称为“价值2”。价值1支持着法律,价值2 影响着法律。价值1可能变成价值2,价值2也可能成为价值1。价值1是已经成为“是”的“应当”,价值2是正在努力成为“是”的“应当”。(如果愿意,在道德多元化时代还可以对价值1和价值2再次区分,以区别体现甲种价值、乙种价值等不同价值的东西,比如可以表述为“价值1[a]”、“价值1[b]”等)价值1认为它影响下的法律具有“合道德性”,价值2认为它未影响的法律虽然有“合法律性”,但不具有“合道德性”,而且对某个法律的评价不等于对其他法律和整个法律体系的评价。



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