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审议式民主与法律实证主义

  
  1、产生于以政治自主方式阐明对尽可能多的平等的个人自由的权利的那些基本权利。

  
  2、产生于以政治自主方式阐明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些基本权利。

  
  3、直接产生于政治的可诉诸法律行动的性质和以政治自主方式阐明个人法律保护的那些基本权利。[27]

  
  不过哈贝马斯同时也指出,仅仅满足了这三个条件,还无法保障民主立法过程的合理性,还必须加上下面这两个条件:

  
  4、机会均等地参与意见形成和意志形成过程——在这个过程中公民行使其政治自主、通过这个过程公民制定合法的法律——的那些基本权利。

  
  5、获得特定生活条件——现有状况下公民要机会平等的地利用从1到4所提到的公民权利所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件的——基本权利。[28]

  
  只有在满足了这五个基本条件,或者说保障了这五项的基本的权利之后,民主立法过程才具有了产生合法之法的能力。

  
  当然,这五项条件自身还并不是我们通常所理解的宪法上的基本权利。在哈贝马斯看来,具体的宪法上的基本权利是什么,这要同一个国家具体的历史文化基础,以及其当下所面临的具体历史情境结合起来。与其说这五个条件是五个具体的基本权利,倒不如说是五个具体的产生基本权利的等式,其中该国的具体宪政实践以及历史文化情境可以看作是这个等式的变量,一旦将这些变量填入到这五个等式之中,就会产生具体的值,而产生的这个具体的值,就是该国宪法上的基本权利。

  
  这五个等式的前三个等式,对应的是乃是“公民们若要用实证法对其共同生活做合法的调节,就必须彼此承认”的权利,公民们若要自由联合在一起,就必须拥有这些权利。在这个意义上,它们确实出现于国家权力的法律组织之前。尽管不同于,但是它们确实对应着经典自由主义传统中那些对抗国家的权利,也就是自由主义者们一直所津津乐道的自然权利。哈贝马斯虽然承认这些权利是先于国家出现的,但是认为它们并非是一种对抗国家的权利,而且不是笼统地从自然权利论的角度,而是从商谈法哲学的角度论证了其同民主政体的同源关系。不过,哈贝马斯也承认,如果不加入第四个等式,那么这三种权利则仅仅是一种理论家的外在建议,而不是法律行动者的自我选择。要将基本权利变成法律行动者的自我选择,则必须加上第四个公式,建立一种“使商谈得以运用的形成意见和意志的政治过程”,从而确保“每个人都有平等机会行使对具有可批判性的有效性主张表示态度的交往自由”。一旦这第四个公式落实为“使商谈得以运用的形成意见和意志的政治过程”的各种建制化的程序和制度之后,公民们就可以确信通过这个程序和制度产生出来的法律,就是他们应该遵守的有效的法律了。

  
  如此一来,现代法律的权威结构就被从内部进行了合理化的重构,从而保障了其内在的合理性和正当性,从而不至于演变成了一种类似于军事组织的权威组织,从而保障了生活在这个法律制度中的现代社会的人类能够有尊严的享受这个现代“利维坦”所带来的种种好处。而现代社会的法律也不至于演变成韦伯所说囚禁人类自由的“铁笼”。从另外一个方面看,哈贝马斯也在一个后俗成的社会和后现代的知识状况下,为现代性的法律基本权利体系提供了新的基础。这种权利体系不再像传统自然法一样,是外在于现代法律体系而仅仅是从外部来制约法律体系的,而是与现代法律体系同源而生的,乃是作为商谈原则与法律形式相互交叠之结果的民主原则的逻辑后果。在一定程度上,他并未对民主宪政体制进行外在制约,相反,满足这五个条件,民主宪政体制才得以可能。所以,它们是给民主宪政体制提供了可能性。而司法权,除了通过打开立法商谈所留下的理由包,以此来软化权威的刚性结构之外,也承担了守护和扞卫基本权利,监督民主立法程序合理性的功能,而承担这个功能的主要工作,就是对立法进行违宪审查,看看其是否符合根据这五个公式而产生的基本权利。而将这五个条件看作是五个产生基本权利的公式,而不是直接将其定义为基本权利自身,乃是考虑到基本权利的历史性以及宪政变迁的因素,从而为通过宪政革命或者宪法解释的方式,历史地发展宪法上的基本权利提供了可能性。

  
  如果联系文章开头对哈特与德沃金之间论战的梳理和考察,以及哈特与拉兹对法律权威性的思考,再将这些问题放置到法律现代性方案,尤其是法律权威体系与权利之间的关系这个宏观的视角之下来思考,那么我们可以说,哈贝马斯的这个思路,虽然也存在一些深层次的问题没有得到解决,[29]但是本身给我们重新思考法律与道德、法治与民主、法律体系与权利体系、效力与实效、关于法律的内在视角与外在视角以及规范与强制等问题提供了很好的启发和指引。而所有这些问题,都是围绕着法律现代性方案的两个方面的内容及其相互关系展开的。只有像哈贝马斯一样把法律现代性方案的形式和内容两个方面紧密地结合起来,我们才能够在既坚持法律实证主义者所揭示的法律的实证性,却并不丢弃现代法律的规范性内核,从而真正超越哈特与德沃金之争,合理地扬弃当代法学理论中最有影响力的两个理论流派,推动法学理论研究的创新。


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