单独的权威理论，并不足以解释现代法律的特征。这也是韦伯版本的法律实证主义的困境。在韦伯那里现代官僚体制形成了一种自我复制和自我繁殖的，超脱人类控制的具有独立意志的怪兽，从而最终形成了一个囚禁人类的“铁笼”。据说哈特曾经熟读韦伯的作品，那么是否可以猜测哈特乃是有意地要回避韦伯的困境，因此坚持要用体制化的独立司法权的存在，来标识法律制度存在呢？[10]

　　将现代法律的概念和司法权联系起来，相对于韦伯的以官僚制为特色的法律的概念来说，确实更加高明。但问题在于，是以这种司法权来替代这种官僚制呢，还是以司法权来补充和修正这种官僚制的缺陷？哈特和拉兹一方面想保留韦伯官僚制隐喻下的“权威”意涵，另外一方面又想抛弃官僚制隐喻。因此，权威和司法权之间形成了一种奇妙的混合。

　　在我看来，将司法权引入现代法律的概念之中，乃是以司法权来打破权威，或者改造权威。这首先意味着，司法权的运作并不是以哈特所说的那种“权威性法律理由”的方式来进行的，法官是以详细说明理由的方式来做出裁决的。的确，在法官说明判决理由的过程中，会有权威性判决理由和非权威性判决理由的区分，但是，即使在引证权威性判决理由的时候，法官也很少会不做任何的分析和论证，径直地以“法律就是这样规定的”为理由做出判决。通过这个说明理由的过程，法官回顾了法律规范的正当性根据，并在适当的时候通过原则打破规则的刚性结构。这种“回顾”软化了权威的刚性结构，这种打破则意味着对权威刚性结构的打破。

　　因此，拉兹的理论困境乃在于，他所提出的以权威和行动理由命题为支撑的法律渊源论，其理想的形式是一个行政和司法不分的，韦伯意义的现代官僚机构。一旦拉兹强调司法权和行政权之间的区别，他就需要强调“说明理由”在司法权运作中的重要性。拉兹希望在这两者之间取得一个平衡，于是他在说明法律权威的时候，选择了仲裁的例子。

　　这就是现代法律制度的特殊之处，一方面，由于现代社会的复杂性和快速变迁的特性，需要一个高效率的法律制度来应对来自多元复杂的社会的挑战，于是法律的系统特性和建立在此种系统特性基础上的法律权威性得到了强调，另外一方面，为了控制这一法律体系自身的合理性，使其不至于脱离人类的控制，变成一种自我衍生和自我繁殖的制度怪兽，从而侵吞人类的自由，又必须设计出种种制度性的设置来限制和软化法律权威的这种支配性。

　　恰恰是因为司法权在适用法律时的这种不同于行政权的特点，将终局的权威交给司法权，才是合理的。将终局的权威交给其运作方式最不像权威运作方式的权利机构，这就是现代法律制度的某种合理的“悖论”。因此，考察司法权的性质时，关键不在于其享有终局性权威这一事实，而在于其为何会享有这种终局性的权威。

　　从这个意义上讲，德沃金和哈特之间的争论，在一定意义上也是对司法权性质的两种不同理解的争论。因此，包容性法律实证主义适当地吸收德沃金的理论，适当承认法律中存在着道德因素，是有道理的。[11]

　　法律的现代性方案：从形式到内容

　　仅仅依靠司法权的设立来缓解现代法律制度的过度形式理性所造成的种种问题，是远远不够的。[12]德沃金意义上的疑难案件，在一定程度上担当了法律体系内部就法律规范的合理性与正当性问题的自我检测装置，因为恰恰是这种疑难案件对既有法律制度的正当性问题是最敏感的。但是，如果将这种司法权的敏感性强调到极至，并且因此试图将其司法权打造成纠正现代法律僵化之权威结构的唯一出路，则又会逼迫司法权去做自己能力范围之外的事情，从而造成现代社会中司法权的负担过重。[13]要知道，司法权所说明的这些理由，必须是这个法律体系自身所蕴含的理由，而不是司法权在这个法律体系之外，另外再重新创造新的理由，在这个法律体系之外从外部来制约和平衡这个法律体系。德沃金用“建设性诠释学”和“整体性解释”来说明司法权说明的“理由”同整个法律体系之间的这种关系，同时用他的王牌权利理论，即“平等关心和尊重的权利”理论作为这个法律体系的根基。另外，德沃金又在《自由的法》一书中讨论了民主立法过程同权利之间的关系，强调现代法律来源于民主的立法过程这一点同他将平等关心和尊重的权利当作整个现代法律体系的根基这一点是病不矛盾的。关键是不能把民主仅仅看作是少数服从多数的过程，而是一个审慎商议的过程。在德沃金的基础上，哈贝马斯也一针见血地指出，司法裁判过程中的说明理由，不过是一个“打开理由包”的过程。因此，要了解现代法律体系是如何从自身内部化解法律体系的过度刚性结构的，就必须从法律体系内部来寻找。[14]从这个角度来看，指出司法权化解现代法律体系刚性结构的作用，仍然是一种过于简单化的说法，我们要进一步地从司法权的这种作用中看出隐藏其背后的现代法律体系的权利体系，并且重构这种权利体系，使得其至少能够被包容于现代实证的法律体系之中。