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审议式民主与法律实证主义

  
  这一商谈原则“根据不同问题的逻辑和相应种类的理由”,可以进一步地被类型化,又可以进一步地被区分为道德商谈、伦理商谈和实用商谈。这些不同类别的商谈,都不过是商谈原则的操作化。

  
  在哈贝马斯看来,法律和道德都是从这个D原则推导和引申出来的,因此他们是同源的。但是,从另外一个角度来讲,这并不意味着道德权利可以自动演变成法律权利,因此我们“不能把出现在宪法规范之实证内容当中的基本权利理解为只是道德权利的摹本,把政治自主理解为只是道德自主的摹本”。法律和道德的区别,主要乃是在于他们落实D原则方式上的差别。道德对于D原则的落实,主要在文化层面上,D原则在文化层面上的体现就是道德原则,道德原则乃是商谈原则在文化层面的一种操作化,其采取的是一种普遍化原则的形式。依据商谈原则在文化层面的这些操作细则,人们可以更加合理地认识和检测到道德的存在。但是,道德原则对个人的理性能力提出了较高的要求。同时,它也依赖于上文所说的苏格拉底知识自动转换成行动的理性预设。

  
  而民主原则,则是D原则同时在两个层面的落实方式,一个层面是文化层面,一个层面是“建制层面”。其中主要是建制层面的落实。也就是说,D原则不但要落实为一种辩论规则,同时也要获得制度层面的约束力。于是,D原则就落实为民主原则。

  
  更加浅白地说,道德就是道德主体通过作为一种论辩规则的道德规则,最后得出的某种结果。而法律则是法律权利主体通过建制化的民主论辩规则而取得的一个结果。对于道德规则来说,遵守某个具体的道德规范的人与通过道德原则而最后推导出来的该具体道德规范的人是重合的。这意味着如果要某人遵循某一条道德规范,就必须让他亲自参与到关于该条道德规范之合理性的论辩中去,并且通过理性的论辩最后心甘情愿地接受该条道德规范。而对于通过民主原则建立的法律规范来说,遵守法律规范的人和通过民主原则制定法律规范的人是可以分离的。遵守法律的人不必事事躬亲参与到民主商谈的过程之中,在遵守法律的时候也往往不必从立法者的角度来考虑和理解相关的法律问题。很显然,这同我们上文所讲的法律的权威性很有关系。不过哈贝马斯并没有直接用法律的权威性这个概念,而是根据自己的论证理路,将其概括为法律的外在有效性,也就是法律的实证性。不过,哈贝马斯在承认和坚持法律的这种实证性之外,通过法律的外在有效性的概念,又同时说明了法律的内在的规范有效性的来源,从而在一定程度上坚持了法律的规范性。

  
  这是如何实现的呢?哈贝马斯说:“在自由的政治意见形成和意志形成过程中,他们作为承受者必须服从的那些规则,恰恰是他们自己赋予权威的。”[25]但是,这些承受者如何可能相信自己必须服从的那些规则,恰恰就是他们自己赋予权威的呢?

  
  这就涉及到了对民主这个概念的理解。哈贝马斯提出的民主原则,实质上是对民主与人权关系的一种重构,按照哈贝马斯自己的话来说,这是对人权和人民主权关系的一种重构。这种重构的一个核心内容,就是将多数人统治的民主原则重构成强调审慎商议的审议式民主。正如上文所说,在形式语用学和交往行为理论看来,规范的实际效力同规范的可接受性是联系在一起的。而要保证规范的可接受性,就必须对论证规范是成立的论证性商谈中的交往主体进行高要求的重构。这种重构既可以内化到交流主体的内心,也可以外化为一种制度和规则,通过保障这些制度和规则的合理性,那么只要参加交流的人遵循了这个制度的规则,我们就可以将通过这个制度所制定出来的法律规范是合理的,是遵守这些法律规范的人自身所同意了的。在前文所引的那句话中,紧接着哈贝马斯还说了一句话:“当然,这种合法化过程必须成为法律系统的一部分……它本身需要在法律上加以建制化。”[26]这句话的主要含义,即在于此。

  
  尽管哈贝马斯认为在现代社会,单靠道德对社会进行整合,已经是远远不够用了。但是哈贝马斯毕竟还是承认,在这个社会中,还是有一部分从内在观点的角度来看待法律的人。这些人的存在,是现代法律得以保持其规范性效力的前提条件,从而那些从外在观点的角度看待法律的人才得以免除其规范性论证的负担,可以仅仅将自己假设成民主立法过程的参与者。

  
  所以,一个合理的、能够符合商谈原则要求的民主立法程序就变成了关键。另外,必须有一些原则,使得公民们得以自由地在两种看待法律的视角之间进行转换成为可能。因为现代社会并不是界线分明地区分成从内在观点看待法律的人和从外在观点看待法律的人。毋宁说,是某些人在某些特定的时候是对法律持外在观点的,在另外一些特定时候则对法律持内在观点。因此,这个民主立法程序必须扩展成为一种宪政程序,从而使得生活在这个宪政程序中的人有可能自由地在两种视角的实践中自主地切换。

  
  在哈贝马斯看来,要建立这样一个民主立法程序为核心的宪政程序,要把商谈原则运用于法律媒介,必须满足如下三个条件:


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