从这个角度来看,法律实证主义否认法律和道德之间的关系,但是不否认法律和道德之间在内容上有着不分的重合,暗示着其质疑的其实乃是道德和法律的这种决定和被决定之间的关系,以及从道德权利到法律权利的这种自动演变的过程。
从这个意义上讲,法律实证主义者们的怀疑,在知识论上切断了古老的苏格拉底哲学传统中知识和行动之间的自动转换关系。在苏格拉底的哲学中,知识是具有自动转换成行动的能力的,因此,苏格拉底才会提出那两个着名的命题,即“无人自愿为恶”以及“未经省察的人生是不值得过的人生”。人类之所以在很多情况下未能实践善行,乃是其未能认识善之所以为善的真正面目,一旦人类“知道”和“识别”了真正的“善”,他就会自觉地去遵循它。[20]
因此,他们提出了一个承认规则理论来切断从道德权利向法律权利的这种自动演变。如果我们回顾哈特最初提出承认规则的背景是简单社会和复杂社会的对比,那么便可以发现,承认规则的提出,有着其社会理论的合理性,其初衷是相当好的。但是承认规则自身的结构有问题,太粗糙,因此使得其在哲学根据上饱受质疑。而哈特等人在德沃金们从哲学根据上对承认规则的这种构造的强烈质疑下,仍然顽强地坚守承认规则这个概念,在一定程度上可以说也是对当初引发承认规则的这种洞见的坚守。只是他们自己未必意识到这一点而已。
那么,哈特提出承认规则的这一洞见究竟是什么呢?这个洞见就是认识到现代社会的复杂性和多元性,认识到单单依靠道德来整个现代社会的已经不太可能了。因此,需要同道德分化的法律体系来整合和安排现代社会。这种法律体系应该是一种权威体系,这种权威体系在一定程度上免除了生活在该法律体系之中的人们的道德论证的负担,而道德体系要发挥调整社会生活和社会合作的功能,要么是通过道德和伦理的混合所带来的天然效力,要么是通过理性的高强度的反省和论证。这对于生活于现代生活中的大多数人来说,都是不堪重负的。
从这个意义上来讲,法律之于道德,首先是一种补充关系,而不是一种决定与被决定的关系。法律乃是道德不够用之后才出现和获得自身地位的。当然,这是从功能论的角度来看待法律和道德之间的关系。那么,从哲学上看,法律和道德之间的关系呢?承认规则的主要问题,就是无法从哲学上令人满意地解决切断道德自动演变成法律的自生自发关系之后,如何说明法律的规范性来源问题。如果法律的规范性来源并非来自于道德,那么如何论证法律的这种规范性来源问题呢?从功能论的角度显然无法解决这个问题,因此哈特和拉兹最远,就仅仅走到了权威这一步。要解决这个问题,就必须从社会理论再往前走一步,走到政治哲学乃至于哲学的高度,方可解决问题。
哈贝马斯的贡献
而哈贝马斯对于法律与道德之间关系问题的贡献,恐怕就体现在这里。在哈贝马斯看来,法律与道德之间的关系,当然并非是决定与被决定的关系,也就是说,这并非是康德的《实践理性批判》所指出的那样,道德自动演变成法律的关系。相反,通过对奥斯汀的言语行为理论的批判性发展,他进一步提出了形式语用学,在此基础上建立了自己的交往行为理论和商谈伦理学。不过商谈伦理学处理的主要是道德领域的问题,在现代社会的整合中,法律显然具有更加核心的作用。因此,经过多年的准备,他在1992年推出了《在事实与规范之间》,全面地阐述了其民主法治国主张,也即他对现代社会之法律的理解。其中当然包括了对于法律与道德之间关系的处理。根据哈贝马斯的说法,法律和道德是一种“同源的”关系。如何理解这种同源的关系呢?
这还得从哈贝马斯所谓的商谈原则说起。根据哈贝马斯的概括,商谈原则指的是如下规则:
“有效的(gültig)只是所有可能的相关者(Btroffen)作为合理商谈(rationaler Diskurs)的参与者有可能同意的那些行动规范(Handlungsnormen)。”[21]
这里的“有效的(gültig)”,是指:“涉及的是所有的行动规范和相应的普遍规范命题”。这里的行动规范(Handlungsnormen),是指:“在时间方面、社会方面和事态方面都普遍化了的行动期待”。这里的相关者(Btroffen),是指:“其利益将受到该规范的调节的一般实践的可以预见结果影响的每一个人”。[22]
将这句话转换成比较日常语言,其实就是指“有效的”规范仅仅是那些具备“可接受性”的规范。这里的规范,当然既可以指道德规范,也可以指法律规范。
商谈原则在哲学上可以“用形式语用学的方式从论辩——作为反思形式的交往行动——的普遍预设中得到论证”。[23]而形式语用学的工作,不过是通过对交流主体进行高要求的重新构造,使应然的有效性问题变成了可接受性。这种可接受性,就是任何一个理想的对话者,出于内在于交往行为的理由都应该接受的可接受性。当这种有效性受到质疑的时候,言语行为的一方应该针对质疑,给出充分的理由。如果言谈者无法给出充分的理由,那么他就必须改变自己的态度和立场。[24]有效性的问题,至此完全脱离了对彼岸世界的依赖,而完全可以从这个世俗世界内部获得解决。于是,讨论的重点,就落实到了理想言谈情境的各种前提条件的保障上。例如保持整个沟通过程的无强制性,保证沟通过程的参与者以一种追求语内目标的行为方式行动,等等。