也就是说，要化解现代法律体系的这种过于封闭的系统理性，必须从一个更加全面和宏观的社会理论和政治哲学的角度来分析和讨论这个问题，我们不仅仅要讨论司法权在化解和软化法律体系的这种刚性结构中所起到的作用，我们还要全面细致地讨论这种实证的法律刚性结构自身是否蕴藏着自我软化的可能性。而对法律权威这种刚性结构之软化与合理化的最大保障，显然就是将这种作为一种权威体系的现代法律建立在一个比较合理的基础之上。在很多人看来，这个合理的基础就是一个权利的体系。

　　但是，法律实证主义者恰恰否认了这样一个权利体系存在的可能性和现实性。于是我们又回归到法律实证主义的起源处，即霍布斯、边沁和奥斯汀所代表的早期法律实证主义传统，把哈特所开创的新的法律实证主义理论放到这种早期的法律实证主义传统中来进行考察，同时把这种早期的法律实证主义传统放到近现代的政治哲学的传统中来考察，并且将这种考察同法律现代性的问题联系起来。

　　根据Klaus Günter的定义，法律现代性方案包括如下两个方面的特征：

　　“一个现代法律系统，其形式特征表现为一个规范系统，该规范系统由禁止和允许个人行为的初级规则和通过法律程序授权人们设立、改变和应用的次级规则所构成。两部分构成了一个统一和连贯的整体。……若参考其内容，法律现代性方案又带有如下的实体特征：依照其现代自然法之历史性根基，法律之现代性可以被概括成一个平等权利的系统，个人的自由平等之权利又是该系统占据了第一优先的地位。”[15]

　　因此，法律现代性的问题，不但包括了形式方面的特征，同时也包括了实质方面的特征。法律实证主义者很好地揭示了法律现代性的第一个特征，即法律的实证性的特征，但是却否认了法律现代性的实体方面的特征，即法律不但是作为一种类似于命令的等级体系而存在，而且还作为一种权利体系而存在。现代法律体系的这第二个内容方面的特征，使得法律体系同军事体系区别开来。而哈特与德沃金之争，从这个角度看，也可以看作是法律现代性的形式方面的特征和内容方面的特征之间的紧张关系，从一种更加广阔的政治哲学的视野来看这个问题，那么这也是功利主义的伦理学和政治哲学与康德、罗尔斯传统的义务论的权利论的伦理学和政治哲学之间的核心争论点。

　　当然，早期的法律实证主义者对权利问题也并非是没有任何贡献的。他们所做的贡献是一种消极的知识论上的贡献。他们觉察到了人类历史进入到近现代社会之中，在知识状态方面所发生的大变革。以往建立在宗教信仰基础之上的，通过将道德知识比附于自然科学知识，将人类的道德世界比附于客观自然世界的做法已经逐渐失去了其效力。自培根开创实验科学的传统以来，休谟、霍布斯等道德哲学家和政治哲学家逐渐相信，人类的道德世界的法则无法像自然科学的规律那样，通过观察外在的客观的物理世界而总结出来。因此，作为人类社会法律的“law”与自然世界运行规律的“law”之间的分离在所难免。前者是一种自然产生的德性（natural virtue），而后者不过是一种人为的德性（artificial virtue）。而所谓的正义感，正如休谟所说的，不是“建立在理性上的，也不是建立在外面的永恒的、不变的、具有普遍约束力的某种观念关系上面的”，[16]而是“由于应付人类环境和需要所采用的人为措施和设计”。[17]如此一来，所谓来源于上帝或者人类本性的自然法和自然权利，其存在的基础就非常值得怀疑：“人们之所以组成社会，按照规则行为，决非出于对某种先验的理论规范之遵循，而是基于惯例、习俗，源于人们追求功利的愿望，或来自人们之间的协议。”[18]

　　事实上，康德的权利论道德哲学，恰恰是在休谟等人的道德怀疑主义的刺激下形成的。在康德的《实践理性批判》中，康德从可普遍化的视角出发，强调违背这种可普遍化视角便是一种道德的恶，而理性的人必然会遵守这样一种可普遍化的视角，从而论证了普遍化道德存在的可能性问题和必然性问题。

　　但是，这仅仅解决了法律实证主义者所提出的权利论困境的第一个问题，即道德是否客观存在的问题。[19]法律实证主义者对于权利的质疑还体现于如下这些问题之中：法律权利是否是道德在法律之中的一种投射？换句话说，法律权利是否以道德权利为基础？传统的自然法学派显然认为在法律世界之外，存在着一个客观的道德的世界，而法律世界在一定程度上乃是道德世界在这个现实的历史世界的一个投射。法律世界和道德世界就类似于柏拉图的洞穴比喻中，洞穴内的世界和洞穴外的世界之间的关系。

　　康德的《实践理性批判》虽然在一定程度上解决了道德权利的可能性和必然性的问题，但是，根据他的实践理性批判的逻辑，道德是自动获得其客观效力的，前提是行动者是一个高度理性化的人。后来的罗尔斯、德沃金在一定程度上也是遵循了类似思路，来论证到的权利的。在他们看来，道德权利一旦在康德意义上的理性人那里经过了可普遍化的思想实验，那么这种道德权利就自动获得了权利，变成了普遍人权，从而变成了必须被强制遵守的基本权利。从道德权利到法律权利的这种转变，是自动完成的。