(3)第四节规定条件和期限。亲属身份行为,不得附任何条件或期限,否则违反公序良俗。如《德国民法典》第1311条规定:“结婚……不得附条件或者期限而做出该意思表示。”但婚约可以附期限,原因在于婚约并不直接产生身份关系。
(4)第五节规定代理和意定代理权。亲属的身份法关系的成立和消灭,须基于身份人本人的自由意思,因此不得代理。如《德国民法典》1311条规定:“结婚当事人双方必须亲自和在同时在场得情况下,作出1310条第1项所规定的结婚意思表示。”亲属法上规定的夫妻之间的代理以及父母对子女财产的代理,虽然属于代理,但其行为并非亲属身份行为。因此,有关代理的规定(164条至181条)不能适用于亲属身份法。
(5)第六节规定允许和追认。允许(事先的同意)和追认(事后的同意)在法律意义上是指对他人的法律行为表示认可。主要体现在无权代理和无权处分的情形,其目的是为了保护权利人的利益以及维护交易的安全。在亲属身份法上,也有允许的情形,如《德国民法典》第1305条规定未成年子女结婚须得法定代理人及保护亲权人的同意。但这一同意并不能当然产生身份关系的法律效果,[46]而且随着战后对未成年人的保护的加强,该条已被废除。因此《德国民法典》关于允许和追认的规定(第182条至185条)不能适用于亲属身份法。
从以上《德国民法典》总则编与亲属身份法的比较和实证分析,可以发现,作为总则编的核心的法律行为制度基本上不能适用身份行为,法律行为制度仅仅适用于财产行为,只是对财产行为的抽象而已。既然法律行为主要是以财产行为对象制定的,因此总则关于法律行为的规定一般不适用于身份行为。[47]
4、第四章和第五章规定期间、期日和消灭时效。关于期间和期日(第186条至193条)当然可以适用于亲属身份法。消灭时效的客体是债权请求权,《德国民法典》第194条第2款明确规定:“由亲属法上的关系产生的请求权,以他们旨在向将来设立与该关系相适应的状态为限,不受消灭时效的制约。”因此消灭时效的规定(第193条至218条)对亲属身份权不能适用。
5、第六章规定权利的行使、自卫、自助。第226条关于权利滥用的禁止可以适用亲属身份权,但自卫和自助的规定(第227条至231条)显然不能适用。
6、第七章规定担保的提供。担保的提供的前提是债权,因此该制度(第232条至240条)当然不能适用亲属身份法。
综合以上对《德国民法典》总则编的规定是否适用亲属身份法的考察,可以看出,总则编的内容,除自然人、意思表示的效果意思以及期间和期日的规定外,总则编的其它内容要么不能适用于亲属身份法,要么亲属身份法做了变通的规定。因此,《德国民法典》的总则只是财产法的总则,它并非整个民法的总则。德国许多学者也持相同的观点,有学者认为,“民法典总则几乎全部是从买卖契约发展而来,而买卖契约的重点是物的交付”。[48]“事实上,民法编纂者在起草《德国民法典》第116条以下条款时只注意到了通常债法上的契约,因而仅仅适用于这类法律行为。但民法典还是列举了关于契约因错误、欺诈或胁迫而无效及有关代理、法律条件方面的规定,并且还确信不易的加以强调,它们适用于任何类型的法律行为。”[49]台湾地区学者对“民法典”总则的评价也反映了这一点,“第一编民法总则,乃规定全部民法(包括广义民法以内之种种民事法规)所共通适用之原则,但事实上仍多以财产法上之原则为主,就亲属编所定身份关系,常被排斥适用。”[50]
四、亲属法的基本属性——财产法还是身份法?
民法典总则是财产法的总则,即总则编不仅适用于债法和物权法,还适用于继承法。只不过债法和物权法是规范人生前的财产关系,继承法规范的是人死后如何对其财产进行处理的问题而已。[51]在亲属法内,如前所述,由于近代商品经济的发展,以主体平等、契约自由为原则的财产法不仅成为市民社会法律秩序的基础,也对亲属的身份共同生活关系的法律秩序进行了全面的渗透。从而使亲属有亲属财产法和亲属身份法之别。亲属财产法虽以身份关系为前提,但其本身仍然是财产法。因此,民法总则编对亲属财产法也可适用。这样看来,民法总则编的适用范围,就整个民法体系而言,可以贯通整个财产法规范,仅仅在亲属身份法中不能适用。
不唯如此,由于社会经济的发展,亲属财产法的范围愈来愈广。在古代社会,以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨,也是法律规范之重心,所以亲属法的价值本位在于身份,亲属财产关系只能为这种身份服务,居于从属依附地位,因此亲属身份法是亲属法的立法重心。近代以来经济的进步和文明的提高,促使亲属财产法在亲属法上的地位日益重要。相比而言,亲属身份法主宰的范围日益减少,就条文而言已不及亲属财产法,[52]亲属法的立法内容的重心已经由亲属身法法转向亲属财产法。加之民法的调整方法是权利—义务模式的财产手段:婚姻基本上是按契约来处理;夫妻财产、扶养、监护也与经济关系密切联系;对夫妻之间的相互忠实义务的违反,要么通过离婚产生新的财产关系,要么受害人向第三者请求赔偿,此时产生的也是财产关系。于是,有学者据此认为,民法典调整的亲属关系主要是被财产化的关系,亲属法遵循着财产法的逻辑,性质上已经不是身份法。[53]如果亲属财产法在亲属法中起主导地位,亲属法的性质是财产法而非身份法,那么民法总则仍然不失位亲属编的总则,民法总则编就不仅在形式上,而且在实质上都是整个民法的总则。只不过处于亲属编次要地位的亲属身份法有特殊和例外的规定而已。因此,亲属法的基本属性究竟是财产法还是身份法,必须加以探讨。