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民法典总则的存废论(上)

  

  最早揭示这一体系的是海赛。1807年,海赛出版了《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书,它被认为是德国潘德克吞体系形成过程中的关键著作。就结构而言,海赛的体系分为6个部分。第一部分是总则,其余部分为分则,依次是物权、债权、家庭、继承和关于如何解除和撤销无效法律关系。在总则中,海赛严格贯彻体系化的思想,将总则的功能从哲理上的要求变为体系化的工具。海赛的理论为同时代的萨维尼所采用,只是萨维尼删除了第6部分。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。[17]萨维尼和他的弟子在这一体系结构之下,对《学说汇纂》进行了长时间系统的整理和深入的研究。就总则而言,它是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象出共同规则的结果,即所谓的“提取公因式”,形成适用各分则的共同性规定,从而构建了一个理论统一、逻辑严密的民法整体。


  

  1900年《德国民法典》接受了潘德克吞体系。民法典的编制以法律关系为骨架,统率总则与分则各编。民法典分为五编,分别是总则、债法、物法、亲属法和继承法。总则规定法律关系之一般,以人、物、法律行为为中心,形成法律关系的基本形态。分则规定法律关系之特殊,主要是不同权利义务的特殊形态。因此总则的内容应当包括那些适用于其它诸编的规则,亦即总则包含的是某种程度上被提取和抽象的内容。总则的这一汇总功能决定了它的内容具有一般性的特征。[18]具体说来,《德国民法典》规定了权利主体(第1总则编条至89条)、权利客体(第90条至103条)、法律行为(第104条至185条)和其它规定(第186条至240条)。涉及到自然人、法人、物和权利、行为能力、意思能力、条件和期限、代理、期间和期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助和担保的提供诸多方面。


  

  德国潘德克吞学派的学者们为了“一般理论”亦即“放在括号前”的规则所做的努力,以及基于这种努力而制定的民法典总则产生了巨大的魅力。日本、旧中国、希腊、泰国、葡萄牙等国家制定民法典,都仿效《德国民法典》总—分体例,在分则之前设置总则编。通常认为总则编的优点在于增强法典的体系性,即将私法上的共同事项加以归纳,取得唯理化效应,避免重复或大量采准用性的规定。[19]德国学者海克(Heck)恰如其分的将总则编的这一功能比喻为“列车符时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再做重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。不过,这样一来,参引规定必然过多,从而使总则篇幅过大,有失简明扼要。[20]


  

  既然《德国民法典》的总则是抽象出来的共同规则,因而从理论上说,总则编不仅适用于财产法,也适用于以身份共同生活关系为实质的身份法。从《民法典》总则编和亲属编的条文表述上看,总则编所使用的各种法律用语及概念,亲属编与之并无不同。举例言之,总则编第一章、第三章、第四章及第五章分别是关于人、法律行为、期间和期日以及消灭时效的规定,设有无行为能力、限制行为能力、法定代理人、意定代理人、意思表示、允许、追认、同意、撤销等法律概念,以及、处分、无效、代理、胁迫、欺诈、条件、期限、时效、住所等术语。[21]相应的,在亲属编,对应自然人和身份行为,亦有未成年人、法定代理人、意定代理人、意思表示、胁迫、欺诈、允许、同意、撤销、处分、条件以及期间、时效、住所等概念。[22]另外,在对亲属编的解释上,通常认为总则编上的概念与范畴,可用于解释亲属编。例如,法律行为依据产生私法关系的不同,可以划分为财产行为和身份行为,前者以发生财产关系的变动为内容,如契约行为、物权行为;后者以发生身份关系的变动为内容,如结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养等。[23]自然人从事有效的法律行为,要求具有完全行为能力。既然结婚、收养被视为法律行为,相应的,自然人的结婚能力,被收养能力也被视为特别的行为能力。[24]


  

  但是,对于《德国民法典》总则编是否真正适用于整个民法,尤其是身份法,越来越多的学者表示了极大的怀疑。德国学者认为,“总则编既不完全是总的,也不包括全部的一般规则。人们对总则部分直至今天还非常不满人们批评该总则是反生机的形式主义,它与负有社会的、社会伦理义务的自然主义,与法的现实基准、一个符合目的公平的社会塑造的诸意愿相对立。”[25]不仅如此,总则编的有些地方(如第226条至240条关于权利的行使、自卫、自助以及权利的担保)汇集了一些在其它地方难以安排的规定,不过是“其他”项下的大杂烩而已。因此,“对于总则编的规定,不可能作出积极的评价。”[26]


  

  同样,在继受德国法而在其民法典中采用总则编的日本民法典和旧中国民法典以及我国台湾地区“民法典”,学者也对民法总则编是否为民法的总则提出了质疑。有学者认为,设立总则编,意在收录适用私法所有关系的一般性规定。然而,从总则所规定的权利主体(自然人和法人)、权利客体(物)及权利发生变化的行为(法律行为)三者在近代法中的作用来看,主要是着眼于财产交易而设立的,因而总则原则上不适用于身份法领域。[27]民国时期的学者认为:“所贵乎总则者,以其能统贯民法之各编,故特表而出之也。今总则之规定,法律行为十之八九仅能适用于债权契约,而无与于其他之行为。其它规定与各编之规定,也往往前后乖舛,则失其所以为总则矣。”[28]我国台湾地区也有学者认为,民法总则编大都以财产交易为目标,因此,不应将其作为亲属编之总则。[29]



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