但是,在身份法秩序上,亲属的身份关系秩序,在本质上以人伦秩序基础,在法律对其规范以前既已存在,具有事实先在的性质,与财产法秩序判然有别。例如夫妻互负同居义务(德民1353条)、夫妻之间扶养家庭的义务(德民第1360条)、知悉血亲负有互相给予扶养费的规定(德民1601条)等。因此,为父为子、为夫为妻或者为家属的共同生活关系,均以人伦秩序上的事实为其基础。近现代国家为了亲属的身份共同生活的维持和经营,依照统治阶级的意志,将一部分亲属身份关系纳入纳入法律予以保障,对上述人伦秩序予以法律上之力,剩下部分仍由道德予以调整。从而使人伦秩序变为法律秩序,亲属的身份关系因而变为亲属的身份法关系。但是,对于身份关系而言,其人伦秩序的本质并不因被法律秩序化而改变。因此,亲属的身份法规范,仅有事后确认的性质,法律并无创设形成之的效力。[40]这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同。
在亲属的身份共同生活中,引起身份关系变动的法律事实主要是亲属的身份行为和自然的事实。前者如结婚、收养等。后者如出生、死亡等。但是,由于亲属身份关系是本质的社会结合关系,身份的内容由人伦秩序确定,因此,在亲属身份法上,处于亲属的身份共同生活关系中的自然人,并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、契约自由,而是受到极大的限制。相对于总则编的具体制度而言,亲属身份法有大量不同的规定。以下对《德国民法典》总则编分章节予以分析:
1、第一章规定人。《德国民法典》总则编规定的“人”是一个抽象的概念,本质特征在于其具有权利能力。“人”包括自然人和法人。第一节关于自然人、消费者和经营者的规定,除自然人外,消费者和经营者的规定(第13条至14条)都不适用亲属身份法。第二节法人的规定(第21条至89条)当然不能适用于亲属身份法。
2、第二章规定物。民法典第90条至103条规定的物,主要是作为物权的客体以及作为债权的标的物,与权利主体建立联系。因而物适用于财产法,包括亲属财产法当无疑义,但是不能适用于亲属身份法。
3、第三章规定法律行为。法律行为的规定始于《德国民法典》,用以表示以意思表示为核心,旨在发生一定私法上效果的行为,是实现民法的基本原则——私法自治的工具。法律行为制度被认为《德国民法典》的精华,“这一制度至今仍被认为在明确儿精炼的法典化语言方面是无可超越的。”[41]通常认为,总则编的形成主要原因就是因为潘德克吞学派通过解释罗马法而形成法律行为的概念,从而使得物权法中得物权行为、合同法中得合同行为、婚姻中得婚姻行为、遗嘱中的遗嘱行为等都是通过法律行为获得了一个共同的规则。如果总则中缺少法律行为制度,则代理制度也不能在总则中作出规定,而因为缺乏行为的抽象,对客体的抽象也变得没有必要,这就是使总则只剩下主体制度,从而在民法中就没有必要设立总则。[42]因而法律行为是总则编的核心内容,法律行为在总则编中具有举足轻重的地位。
(1)第一节规定的行为能力。行为能力设立的主要目的在于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益及交易的安全,因而适用于财产法的规定。在亲属法上,有相应德身份行为能力。但是,由于亲属的身份的取得或丧失是以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序上的事实能否发生为依据。因此,只要自然人具有识别能力,即具备建立亲属的身份共同生活的效果意思,就能够成立特定的亲属的身份共同生活关,且与人伦秩序事实相一致,就具有有身份行为能力(当然有年龄的限制)。这与民法总则上的行为能力,本质上是独立的对外交易的计算能力显然有区别。[43]因而总则编中的行为能力制度(德民第104条至115条),在亲属身份法上须变通适用。
(2)第二节和第三节规定意思表示和合同。意思表示是法律行为的内核,但在亲属身份法上,由于亲属的身份共同生活关系的内容和种类,在人伦秩序上均有安排。亲属的身份人只能对该有所安排的亲属身份权利义务,表示受领而已,即身份人仅具有效果意思。因此,身份人所为的身份行为,除有成立亲属的身份法关系的意思之外,并无意思表示存在的。而且身份人之间的效果意思对建立亲属身份关系并无决定性的作用。不仅如此,总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现,此类行为也构成可撤销或无效。但是,可撤销或无效的原因如总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然,而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[44]总则编关于欺诈、胁迫的意思表示,亲属法第1314条和1315条有特别的规定,因此不适用总则编。此外,总则编的意思表示的撤销和无效一般具有溯及力,且撤销不得对抗善意第三人。[45]但身份行为的无效和可撤销,均可对抗善意第三人,而仅在不限于特定当事人之间发生身份关系变更的法律效果。由此看来,《德国民法典》总则编意思表示的规定(第116至157条)要么不能适用亲属身份法,要么亲属身份法有特别的规定。