（三）股东获得原告资格没有规定“公平、充分地代表原则”和“费用担保”的限制
这体现了我国推动和鼓励股东派生诉讼的立法精神。我国派生诉讼草创时期，在国内尚缺乏充分的派生诉讼实践，这一制度的得失和利弊尚未经过实践经验的情况下，笔者认为这种立法态度是值得肯定的。然则，我国《
公司法》也未规定原告获得胜诉由公司承担其诉讼费用的激励制度，这对该项制度实施不能不说是一种缺憾。因为股东很可能因派生诉讼不能使自身获得任何直接利益，较高的诉讼成本无法获得补偿，而导致对派生诉讼冷漠视之，使之成为有规定而无实际应用，仅在纸面上休眠的制度。因此，在这一点上有待将来立法作出补充规定。
（四）公司在派生诉讼中的主体地位未加以明确
由于公司在派生诉讼中地位不明，当派生诉讼已经启动后，公司既不享有以公司利益最大化为理由，向法院请求驳回诉讼的请求权；同时，也无法明确公司在派生诉讼中负有哪些相应的义务。公司在原被告之间缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之间的利益难以通过审判过程实现平衡，也无助于法院迅速地了解案情和公司的运行现状，同时也会影响法院判决对公司的既判力。因此，这一点，必须在将来的立法填补空白。
总而言之，在我国当前公司运行环境下，无论是有限公司或是股份有限公司治理机制均不健全，大股东控制公司，董事会缺乏独立性，董事、监事及其他高级管理人员对公司的忠实义务往往得不到严格的履行，董事、经理和其他高级管理人员对公司的谨慎注意义务在2005年修订的《
公司法》中刚刚确立。以往实践中有限责任公司的大股东排斥小股东，或利用控制公司的权力与董事或经理串通一气损害小股东利益的现象十分普遍；上市公司中大股东、董事和经理利用关联交易向自己或关联方输送利益，掏空公司的事例屡见不鲜。正因为如此，我国立法者企望借助派生诉讼制度，使董事、经理和控制股东的不当行为给公司造成的经济损失，能够得以补偿。尤其注重发挥派生诉讼威慑力量和矫正公司治理的功能，来约束经营者和控制股东的不当行为，从而最终保护小股东的合法权益。
【作者简介】
郭富青（1962——），男，河南开封县人，法学博士，西北政法大学教授，硕士生导师，中国商法学研究会常务理事，主要研究方向为商法。
【注释】
也称股东代表诉讼，其称谓着眼点是原告股东处于公司的代表机关的地位；若着眼于原告行使的是公司的权利则可称之谓“派生诉讼”、“衍生诉讼”和“传来诉讼”。
【参考文献】[1]张瑞萍.公司权力论——公司的本质与行为边界[M].北京:社会科学文献出版社,2006:92.
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[7]Romano, The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation? 7 J. Law, Econ. ,﹠ Org. 55 －61 (1991).
[8]Zapata Corp. v. Maldonado, 490 A. 2d 779, 789 (Del. 1981).
[9]Boong-Kyu Lee，Don Quixote or Robin Hood?: Minority Shareholder Rights and Corporate Governance in Korea，15 Colum. J. Asian L. 345，Spring, 2002，p.348.
[10]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》，楼建波等译，法律出版社，2006年版，第512页，第628页，第583页。
[11]见burland v．Earle[1902]AC 83，第93页；转引自[英]A．J．博伊尔.少数派股东救济措施[M].段威,等译，北京:北京大学出版社,2006:26.
[12]Abramowtz v. Posner, 672 F. 2d 1025,1033 (2d Cir. 1980)
[13]13 W. Fletcher, Cyclopedia of the Law of Private Corporation, §5965(Perm. Ed. 1980)
[14]Alabama Farm Bureau Mut. Casualty Co. , Inc. v. American Fidelity Life Ins. Co. , 606 F. 2d 602, 609 (5th Cir. 1979).
[15]参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》§7.14（b）。
[16] Hensley v. Eckerhart, 461 U.s. 424, 103 S.Ct. 1933, 76 L. Ed. 2d 40 (1983).
