《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)(1)规定,除非被告的行为属于故意或受谴责的违法行为；否则,公司董事会或委员会有权决定终止只对违反谨慎注意义务提起指控的派生诉讼。法院只能对这种终止决定是否符合特定的程序规定以及商业判断原则进行审查。相反，如果公司董事会或委员会决定终止指控违反公平交易义务的派生诉讼，法院有权审查公司董事会或专业委员会决定的合理性、做出决定程序的合法性以及决策人的客观性。§7.04(2)规定，如果构成董事会多数的、能够在该特定条件下作出客观判断的无利害关系的董事们拒绝原告关于提起派生诉讼的正式请求，申请对董事会决定进行审查的原告对派生诉讼的正当性负举证责任。

　　公司作为形式被告的抗辩资格。公司没有代表其他被告提出事实或法律辩护的资格。判例法规定公司不得提出个人被告人没有违反对公司义务或可能实质挫败公司诉讼请求的理由，为个人被告进行辩护；不得为个人被告提供资助。但是，那些以正式请求、同期所有权和持续所有权等作为辩护理由的抗辩，只能由公司主张。

　　在前置程序中，如果公司接受股东或董事的请求，决定接手诉讼，或者在派生诉讼受理后，法院支持公司提出的驳回股东诉讼的请求，或批准无须原告同意的和解，股东或董事代表公司继续进行诉讼的权利便告终止。由此，作为派生诉讼诉因的事件又回到公司自主解决或内部救济的轨道之中。关于公司的诉权又一次进行了重新配置。

　　三、股东派生诉讼：多重利益的平衡

　　20世纪40年代，在纽约商会的资助下，Franklin Wood考察了1936年到1942年间在纽约市提起的1400宗派生诉讼案件。Wood在其发表的报告中，总结出派生诉讼案件的共同特征为：原告持股数额通常不大；原告很少胜诉；私下和解司空见惯。从而得出派生诉讼利大于弊的结论。[6]美国律师协会对于律师在派生诉讼常常成为真正的当事人感到不安，派生诉讼常被嘲笑为“寻求意外成功的诉讼”，只是让律师坐收渔翁之利而已。鉴于此，立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度：要求费用担保的法令得以颁布，普通法上的提高效率得以加强，调整管辖权，当事人合并、对董事和股东正式请求和解及诉讼驳回等措施被附加于诉讼之中，致使诉讼程序日益复杂。在美国对随机抽取535家公众公司，就其从20世纪60年代末到1978年间遭遇股东诉讼进行的研究发现，派生诉讼的频率并不高，只有19%的公司经历过派生诉讼，派生诉讼大多通过和解解决，其中128宗案件中，有83宗通过和解的方式结案，约占65%。和解案件中只有半数在和解方案中规定了金钱补偿，但大多数规定了律师应获得的费用（75宗）。[7]美国法院公开承认并接受派生诉讼对经营者具有威慑作用的观点。当派生诉讼请求并没有指控被告对公司构成任何损害，法院也不认为这种指控构成了对信任义务的违反。因为与普通侵权案件不同，派生诉讼不补偿由被告不当行为给原告造成的损失，而是为了消除受托人从处理代理事项中为自身谋取利益的诱因并阻止其牟取私利。特拉华州最高法院强调，在决定是否应特别委员会要求而驳回一项派生诉讼时，法院“除考虑对公司有利外，还应当从法律和公共政策的角度进行考察”。[8]然而威慑决不是派生诉讼的唯一目的，否则，就意味着只要原告股东愿意，法院就应该受理。原告无须证明损害的存在，也不用证明被告违反某一特定的义务。为了威慑和补偿之间进行平衡，《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)首先对有关谨慎注意义务的诉讼以及质疑董事会受商业判断规则保护决议的诉讼，与有关公平交易的诉讼加以区别。只有在审理属于后者的案件中，法官才有权对董事会或委员会决定的实体理由进行司法审查。§7.10(b)则规定，如果原告提出证据证明存在欺诈行为、严重的不当得利或其他类似行为，则除非董事会或委员会提出令人信服的理由要求终止诉讼，诉讼必须照常进行。法律规定派生诉讼原告的律师费用由公司支付，这条规则实际上创造了股东按投资比例分摊法律费用的机制，从而避免了任何股东搭便车坐享其成。如果仅仅某一派生诉讼不能给公司带来净利益就终止它，即使该派生诉讼取出于保护所有股东利益的目的，并且有事实依据，否则，平均代理成本就会增加。也就是说，同样不能将补偿性作为派生诉讼的唯一目的，它还应当发挥威慑公司经营管理层，促使其正当履行义务，改进公司治理机制的功能。