今天,我们完全可以认为英诺森三世以及后世法学家在理论上所做的区分,只不过是为了解决“法官集原告、审判者于一身”的困境而做出的一种牵强解释。但是,在中世纪这种区分至关重要:她是教皇、教会法学家为法官能够顺利开启程序而专门创设的一个虚幻——但确实真实存在——的原告。从13世纪开始,“公共恶名”在教会法、教会法理论中风光无限:
“在古罗马法那里,名声仅仅决定一个人法律地位,并没有或者少有证据法意义;12世纪的法学争论中,名声也并没有引起关注;但是在13世纪教会法学家的作品中,名声的程序意义成为热门话题;两个关键的问题就是:如何确定名声的存在,法官如何以名声为基础开启程序。”[54]
在公共检察官制度建立并普及之前,“公共恶名”成为欧洲普通法(ius commune)的重要部分。[55] 欧洲普通法即罗马教会法,是教会法与罗马法的结晶,但是,其精神是教会法,罗马法不过充当了一个外壳,是“教会法的一个侍女”;[56] 就其主要内容来讲,欧洲普通法除了涉及到婚姻、财产、犯罪、侵权外,另一个重要部分就是司法程序、证据规则,[57] 后者一个尤为重要的主题包括教、世俗纠问制程序、法定证据制度、刑讯条件、“公共恶名”、“反对自证其罪特权”。[58] 12-17世纪,欧洲普通法是欧洲大陆各前现代国家通用的法律,[59] 18-19世纪,随着世俗权力扩张、大规模的世俗法律法典化运动,欧洲普通法遂土崩瓦解。但是,在欧洲普通法中,“公共恶名”与纠问制同为“孪生姐妹”,成为基督教世界刑事司法中的通币:“‘公共恶名’最初于13世纪所呈现出的这种形式,在后来的数个世纪中成为统一、最常见的范式——世俗法院、教会法庭以及法学论文所采用的表述和公式几乎完全一样。”[60]
…来自Barragazza的Gonella因为急于得到损害赔偿而无耻地杀了我的人,对此,我们自己以及我们的法官已经通过调查予以查明。无论由此而生的公众舆论,还是因其而起的流言蜚语,并非源于恶意怀疑,而是出自真实可靠之士之口,而我的话也就通过他们作证,为执掌权力的法官所知悉并变得“众所周知”。[61]
一方面,为了更清晰地展示教会法在构筑“欧洲普通法”过程中所发挥的根本性作用,另一方面,也为了凸显“血腥审判观念”对于世俗纠问制的影响,本文将“欧洲普通法”纠问制程序中的“原告”及其重要性还原为教会法、罗马世俗法两个部分分别论述。
四、中世纪教会纠问制及其原告
(一)教会法中无“公共恶名”程序无效,被告享有沉默权[62]
13世纪最著名的教会法学家奥斯蒂恩西斯(Hostiensis)在其《评注集》中说道:“确定有一个名声狼藉的传闻存在,并提供被告人一个指控书,对纠问制程序至关重要;如果任何其中一项省略掉,那么审判即属无效。”[63]
教皇卜尼法斯八世 1298年的立法Liber sextus 也确认了这样一个原则:未经事先证明名声存在,对犯罪本身进行的审判程序无效;但是,其中附加了一个限制条件:被告人应及时提出异议,否则视为弃权。在教谕Postquam中,卜尼法斯八世规定:“如在纠问制程序中供认自己犯罪,被告人不得再行否认有关其犯罪的传闻众所周知这一事实,亦不得否认对其犯罪指控的有效性”;在Si is中他规定,事先未经专门程序确定名声存在,调查法官径行传唤被告人到庭并调查犯罪事实本身,如被告人未当场提出反对,他不得以此为由主张审判无效。[64]
14世纪著名教会法学家约翰· 安德里阿(John Andrew)对Liber sextus评论时提出,普通教会法官(与教皇特使法官相反)启动对案件事实本身调查的审判程序之前,无需确定名声存在与否;[65] 但是,在其1328年完成的作品Novella中,约翰· 安德里阿转而认为:
“当被告人否认坊间存在关于其犯罪流言时,如果它属于众所周知,那么法官就可以不经调查该流言而直接调查犯罪事实;但更安全之道则是传唤证人证明该传闻,因为如被告人上诉,除非法官能够向其上级证明恶名存在,该审判归于失效。”[66]
Elias Regnier 在1483年完成的著作中指出:
当前的程序普遍是这样的:依职权传唤被告人并启动纠问制程序之前,法官需经秘密调查或有秘密告诉者;且当告诉完成之时,如此人犯该罪的坏名声确实存在,那么法官就可以传唤他到庭。[67]
但是,如未经事先证明被告人恶名昭彰的程序,被告人可以反对道:
法官大人,你不能使用纠问制程序来对付我,因为我没有犯这样的罪……你更不能使用这种程序,因为并不存在关于我犯这个罪的传闻……如果法官对被告人提出的任何一个抗辩置之不理,并仍未提供一个指控书或未经专门程序确定名声存在,被告人当即刻上诉。[68]