其实这并非1215年第四次拉特兰会议的发明,也并非纠问制程序的独创:查理曼大帝时期死刑审判程序、10世纪撒克逊法律的神明裁判审判,以及教会共誓涤罪程序中,只要无个人指控犯罪,其开启程序与此有着惊人的相似之处!三者都要求存在一个“公开恶名”(Public Fame, Common Report, Fama Publica, Male Fama, Infamia, Diffamatio)。
我们先看查理曼大帝时代的神明裁判。法国现代著名学者证实:
在查理曼大帝时代的郡法院,由被害人或其代表做出一个控诉,通常是司法机器启动的必要前提。但是,在许多案件中并无这样的控诉,因此它有时无法获得。地方官员可能已经在使用“Rügeverfabren”程序,即对那些“公开恶名”(fama publica)所指向的严重犯罪的嫌疑进行调查;这种调查的结果代替了一方当事人的告诉[25]…(该程序)专门适用于杀人案件,是一种预备性调查手段,其目的不是证明一个犯罪,而是在指控一个人或数人犯罪时判断是否充分,因此其调查结果充当了对犯罪的指控[26]……拥有重要权力…代表查理曼大帝权威的王室巡回法庭,可以审判任何案件,但是,只能在履行调查“公共恶名”——即Rügeverfabren——程序结束以后才能受理、传唤,并进行审判。[27]
学者考证,在意大利,这种程序是根据丕平王的法规建立的,而伦巴第王国引入该程序也是继承了法兰克制度。[28]“Rügeverfabren”程序是德文的表述,不言而喻,早期德国也盛行这种制度。
不仅欧洲大陆,撒克逊神明裁判制度也是如此。自上个世纪50年代开始,西方研究陪审团起源的学者,越来越多地将他们的注意力聚焦于997年左右的AEthelred 立法,它规定了由12名乡绅宣誓的指控程序。我们看其条文:
cl.3,他们必须来到小邑法庭,宣誓既不指控无辜也不包庇一个罪犯;cl. 13.2,如这些乡绅得出一个一致结论,他们的意见要被采纳,如意见分歧,应依其中8人的多数意见为准,而持少数意见者要被罚以重金,每人三马克或两磅。[29]
德国著名教授布鲁纳尔(Brunner)1872年出版了《陪审团起源》一书,成功地建立了“法兰克王室调查”之源说,百余年来成为西方的主流观点;他经过仔细研究,对该指控制度评价道:这12名乡绅“仅仅决定被告的名声好坏,其目的是决定采取何种神明裁判方式”,而不是审判;梅特兰的好友Paul Vinogradoff也得出类似结论:“这12名乡绅被召集起来,要指出何人被指控犯罪,并规定被告有罪与否的前提条件。”[30]
有偶无独,教会法的共誓涤罪制度也将“公共恶名”作为“私人原告”的替代者。据埃斯曼教授考察,早在800年代,教会法官可以基于“不名誉”、“臭名昭著”对相关神职人员开启程序,但该制度并不允许法官对其宣判有罪,而是以此为基础开启共誓涤罪审判程序。[31] 同样,1140年左右的格兰西《教会法汇要》规定,即使没有原告或证人,只要能够证明“公众持有犯罪名声”存在,那么它所指向的神职人员就必须共誓涤罪。[32] 教皇亚历山大三世的教谕Nos Interalios规定,当“公共恶名”存在时,即使无人指控,主教就可以强迫被告人宣誓;这里,教皇就使用了“公开的传闻等同于原告指控”的表述。[33] 教皇英诺森四世(在位1243-1254)要求:“当犯罪的嫌疑并不那么公开、传闻未达到广为流传程度时,不能开启共誓涤罪程序”。[34] 15世纪著名教会法学家Nicholas de Tudeschis (1386-1443/1445,又名Panormitanus )在谈到教会共誓涤罪审判时指出:
宣誓程序启动之前,须有一个既存的公共恶名,即被告人曾经犯了某个罪的公众传闻,否则不能要求被告人宣誓… [35] 在进行下一步程序(即宣誓审判程序)之前,须有名声良好、地位尊崇之士持有对某人犯罪的嫌疑。如果被告人犯罪的名声只有其宿敌或无信之徒,或有伪证劣迹的人主张,被告人则不能被要求宣誓…[36] 被传唤到法庭的被告可以主张公共恶名并不存在,他有权要求法庭对这个前置性问题进行一个宣誓后的调查。[37]
据赫尔姆霍兹教授考察,英国教会共誓涤罪审判也存在类似程序。在1154年著名的约克主教威廉被毒杀案中,他的外甥有重大嫌疑,“全岛流传着该嫌疑的蜚语”;正是基于这个“公共恶名”,主教对嫌疑人提起了刑事指控。在奇切斯特教区的一个案件中,被告因私通被法庭传唤,但他否认存在一个针对自己的“公共恶名”,于是接下来通过调查程序来确定该问题,该案卷记录显示:“调查的结果:宣誓的人们说在上述教区并不存在这样的传闻,因此法官……释放了他。”[38]