详批:以三百金之溢价而令沈与顾分之,以五十金之找额而令王与沈共之,亦既曲尽,足以塞贫子之望矣。然沈弘正尚觉多得二十金,姑令王世美再加出十金以与顾昉之,而杜后争可也。依拟顾昉之、沈忠各杖赎发。余如照,库收领状。顾昉之再不许告添。缴。[2](卷四)
此判篇幅稍长,但事理突出,故不烦录之。其中案情并不复杂:从前,顾昉之先翁卖房与沈弘正先翁,得价一百两。后来沈弘正将房转卖给王汉,除了价银一百两之外,王汉又立契给沈弘正修理银三百两,顾昉之不平,于是力图加银。初次索价之时,经亲友议处,沈弘正从三百两中给一百两与顾昉之,以“调停甘苦”,这是第一次平衡双方的利益。事隔数年,昉之再次兴讼索价,判官认为“情觉稍远,理亦不鬯”:王受业于沈,不应加价;沈已转卖于王,既不得房,也无加价之理。不过,判官认为此前的调处不尽合理,因为“以三百金为修理不无溢言”。所以,“当以三百金原额令沈与顾平得之”,“以均其额”,这是第二次进行利益平衡。不过,对于顾应加之五十两,判官认为不能令沈独出,也要在沈与王之间进行平衡,“王出二十金,沈出三十金”。利益平衡似乎可以到此为止。然而,并没有结束,上官阅后详批:“沈弘正尚觉多得二十金,姑令王世美再加出十金以与顾昉之”。原来,王与沈平摊五十两之后,顾共得一百五十金,而沈共得一百七十金,两方利益依然不够平衡,于是让王再出十金给顾,干脆将利益平衡进行到底!
三、情理调处与利益平衡的关系
无论是“卡迪司法”,还是“教谕式的调解”,都意在表达中国传统司法的随意化特征,而这种特征的讨论时常指向以情理为话语的调处。在讨论调处的性质之前,必须先明确其在明清诉讼中的地位。在明清大量的讼案中,由证与据所构成的事实,经由“钱债以券约为凭”或“人命以尸伤为据”之类的审理原则就可以确定裁判结果。因为,“欠债还钱”或“杀人偿命”等基本法律规则早已称为社会的普遍共识,在事实确定的情况下,只需进行简单形式推理即可定谳。就是说,在并不复杂的讼案中,案件的裁判集中在事实的厘清和规则的适用,作为自由裁量的调处并不是明清诉讼中不可或缺的方式。
然而,在明清诉讼中,调处又非常必要。这首先是由司法的性质决定的。因为,作为法律适用过程的司法,始终是在事实与规则之间寻求最佳结合点,面对事实的复杂性和多样性,规则无法恰当地对接是一种常态。尽管人类社会从传统走向现代,规则日益细致而全面,但相对于事实场景而论,规则无论是趋于细密化还是保持原则化,都逃不脱二者无法恰当对接的困境。就此而言,自由裁量的存在与功能,在中国与西方、传统与现代之间,只有度的差异,并没有质的不同。[②]
其次,明清社会中民众的利益基础错综复杂。正如梁治平先生所言,中国古代社会并不依“权利∕义务”方式来思考问题,[10](P.447)民众进行利益主张的基础就是情理。而情理的含义,无论是作为事实性知识,还是法律性知识,就本质而论,都是一种日常生活经验的凝结。在这个意义上可以说,明清社会的法律空间和日常空间并没有明显的区隔,这正是滋贺秀三所言的“法只是由外行的人们所创造和支持”。[11](P.81)尽管在立场上,滋贺秀三对“非实定性”的中国古代法并不认可,然而此刻,他却意味深长地说,“这一点难道不正是中国社会的底力之所在吗?”[11](P.81)在这种情景之下,明清时期的社会状态,虽然并不像寺田浩明所描述的“一个个小家默默地相互推来挤去”那样缺乏规则性,[12](P.248)但是,其“各有特殊情况以及相应论据”一语的确道出了情理的多样性和复杂性。[12](P.248)清代的张五纬就说,“或惟论事之常情、常理,而不能察民间之各有其情、各有其理,皆不免有负父母斯民之任。理之所无,事则恒有,即愚民之所谓情理也。”[13](卷一)“情理”作为当时社会观念的形态,表达了利益主张的合理性依据。在这众多合理性依据背后,“是一个由富于理财感觉、擅长经济计算、能够根据需要和实际情况创造出关于契约和产权的种种类型的人们所组成的社会”,[11]要妥善地处理好“擅长经济计算”社会中的利益纷争,作为自由裁量的调处无疑显得更加重要。